domingo, 5 de março de 2017

Protesto de CDA: uma análise da constitucionalidade do instituto

Nationaltheater Weimar. Fonte: Internet.

João Victor Holanda do Amaral
(Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduado lato sensu em Direito e Processo Constitucional pelo Sentido Único Gestão Educacional. Servidor do Ministério Público do Estado do Ceará.)
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar a questão relacionada à possibilidade de protesto de Certidão de Dívida Ativa – CDA, tendo em vista a controvérsia que gira em torno da matéria, já que muitos não a admitem sob a justificativa de que o protesto seria instituto típico do direito cambiário, de modo que a Fazenda Pública já teria em seu favor a execução fiscal como meio efetivo e diferenciado de cobrança de seus créditos, além do que a possibilidade de protesto de CDA se apresentaria como sanção política, sendo vedada a utilização pelo Fisco de meios indiretos de cobrança que afetem ou limitem direitos dos contribuintes. Lado outro, há forte corrente que entende pela constitucionalidade da medida em epígrafe, inclusive é a adotada pelos tribunais superiores, de modo que não haveria desproporcionalidade no protesto da certidão, sendo apenas mais um meio de a Fazenda Pública conseguir a satisfação de seus créditos. Portanto, o intuito do presente trabalho é apresentar de forma breve o instituto, bem como as correntes que entendem pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da medida, lançando entendimento ao final acerca da posição majoritariamente adotada na atualidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário; Cobrança do Crédito Tributário; Fazenda Pública; Protesto de CDA; Constitucionalidade.
ABSTRACT
The present work has as scope to analyze the question related to the possibility of protest of Certificate of Active Debt - CDA, in view of the controversy that revolves around the matter, since many do not admit it under the justification that the protest would be typical institute Of the exchange law, so that the Public Treasury would already have in its favor tax enforcement as an effective and differentiated means of collecting its credits, in addition to that the possibility of protest of CDA would be presented as a political sanction, being prohibited the use by the Treasury Of indirect means of collection that affect or limit the rights of taxpayers. On the other hand, there is a strong current that understands the constitutionality of the measure in question, including that adopted by the superior courts, so that there would be no disproportionality in the protest of the certificate, being only one more way for the Public Treasury to obtain the satisfaction of its credits. Therefore, the purpose of this paper is to present briefly the institute, as well as the currents that understand the constitutionality or unconstitutionality of the measure, launching an understanding at the end about the position most widely adopted today
KEY-WORDS: Tax law; Collection of Tax Credit; Protest of CDA; Constitutionality.
INTRODUÇÃO
A Fazenda Pública ao cobrar os créditos inscritos no âmbito da dívida ativa estadual se vale de um meio de cobrança único e exclusivo, que é a execução fiscal. A execução fiscal como instrumento típico da Fazenda Pública não pode ser utilizada pelas demais pessoas, mas tão somente no interesse do Fisco.
Frise-se que tal procedimento é caracterizado por ser de natureza mais simples e célere do que a execução comum, com o objetivo de dar efetividade à atuação da Administração Pública ao cobrar seus créditos. Ademais, regra geral a execução fiscal é instruída com o título executivo extrajudicial produzido de forma unilateralmente pela própria Fazenda, o que também é considerado como uma grande vantagem para o ente público.
Diante das circunstâncias apontadas muitos entendem que, pelo fato de a Fazenda Pública já ser titular de um meio diferenciado de cobrança, não seria possível a utilização do protesto para cobrar os seus créditos, pois este instituto seria típico do direito privado, mais especificamente do direito cambiário, não sendo dado ao Fisco a utilização de um meio indireto de cobrança que não foi originariamente instituído em seu benefício.
Frise-se, no sentido da impossibilidade, que alguns afirmam que o protesto de CDA se constitui em sanção política e portanto um meio indireto que venha a limitar direitos dos devedores e contribuintes tão somente no intuito da administração de receber seus créditos não seria possível, se constituindo em mais um argumento contrário.
De outro lado, para os que entendem pela possibilidade, o protesto de CDA seria perfeitamente utilizável pela Fazenda Pública, ante a inexistência de impedimento ou até mesmo, através de uma modificação legal, a expressa permissão na lei para utilização do instituto pelo Fisco.
Ademais, protesto de CDA não se constituiria em sanção política, ao revés, a adoção de tal medida pelo Fisco seria até menos invasiva ao contribuinte do que o ajuizamento de execução fiscal, o que no mínimo levaria à contratação de advogados pelo executado, bem como, possivelmente, poderia desaguar numa constrição judicial, de modo que a execução efetivamente seria um meio de cobrança mais invasivo do que o simples protesto realizado perante o tabelionato de protesto de títulos.
Assim, instaura-se a controvérsia sobre a viabilidade ou não de utilização do instituto pela Fazenda Pública como meio de cobrança de suas dívidas, de modo que através do presente trabalho pretende-se fazer uma breve apresentação do instituto, trazendo de forma mais detalhada as posições acerca da possibilidade ou não do protesto de certidão de dívida ativa, bem como o entendimento prevalecente atualmente sobre a matéria.
Fonte: Internet.


  1. PROTESTO: DEFINIÇÃO, PROCEDIMENTO E UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO.
Como dito linhas atrás, o protesto é instituto que originariamente surgiu no âmbito do direito empresarial, mais especificamente na tutela dos títulos de crédito mercantis.
Segundo Ramos (2015, pág. 505) protesto pode ser definido como “o ato formal pelo qual se atesta um fato relevante para a relação cambial”. Nesse sentido, esse fato relevante pode ser a falta de aceite do título de crédito, a falta de devolução do título ou a falta de pagamento, que é a hipótese mais comum.
Portanto, levando em consideração a hipótese habitualmente utilizada como causa para o protesto, tem-se que este pode ser definido como ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião de protesto de títulos com a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de qualquer outro documento de dívida.
Frise-se que o protesto é regulamentado pela Lei nº 9.492/97, que define em seu artigo 1º, in verbis:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.


Assim, pode-se concluir que o principal objetivo do protesto é provar que o devedor não cumpriu uma obrigação ao qual se comprometeu, demonstrando perante o mercado que este devedor não cumpre com a suas obrigações, o que pode acabar gerando dificuldade ao mesmo para realizar negócios no âmbito de sua atividade.
Desta feita, o credor tem total interesse em realizar o protesto do documento de dívida ou título de crédito em desfavor do devedor, a fim de provar perante a sociedade que o devedor está inadimplente com suas obrigações, além de funcionar como um meio de coerção indireta para que o devedor venha a cumprir sua obrigação sem necessidade de ação judicial para tanto.
Isso porque o protesto, como dito, gera um abalo no crédito do devedor, o qual é inscrito nos cadastros de inadimplentes, de modo que o receio de ter um título protestado serve como um meio de cobrança extrajudicial do débito e, diante das restrições decorrentes deste protesto, ao ser intimado do mesmo, o devedor encontra uma forma de quitar essa dívida.
Nos termos da Lei n 9.492/97 indicada acima, o protesto é ato de competência privativa do tabelião de protesto de títulos. O procedimento do protesto se inicia com o ato do credor que leva ao tabelionato competente o título, requerendo que haja o protesto e informando os dados e endereço do devedor.
Analisando o título ou documento de dívida, caso não haja vícios, o tabelião intima o devedor para adimplemento do débito indicado no título, no prazo de 3 dias, ou para que providencie a sua sustação, antes de o protesto ser efetivamente lavrado.
Após a intimação é possível que ocorram quatro situações: o devedor pode pagar a dívida, o apresentante pode desistir do protesto e retirar o título, o protesto pode vir a ser sustado judicialmente ou devedor fica inerte ou não consegue sustar o protesto, de modo que nesse último caso ele será efetivamente levado a efeito pelo tabelião.
Caso seja realmente levado a efeito pelo tabelião todas as consequências acima indicadas tendem a acontecer, de modo que as restrições impostas ao devedor serão determinantes para que este venha a tentar adimplir a dívida, evitando-se assim todos os inconvenientes decorrentes de um processo judicial.


  1. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA: ENTENDIMENTO INICIAL SOBRE O INSTITUTO E POSTERIOR MUDANÇA DA LEI 9.492/97.
A Fazenda Pública, entendendo ser a certidão de dívida ativa um documento de dívida, nos termos em que previsto inicialmente na Lei nº 9.492/97 em sua redação original passou a protestar as suas certidões com o objetivo de dar publicidade em relação aos devedores que possuíam pendências com o Fisco, ao mesmo tempo em que se valia de um meio de coerção indireto para a cobrança de seus créditos.
Nesse sentido, no entender da Fazenda Pública, o protesto de CDA era necessário para dar efetividade às suas cobranças, pois o protesto como meio extrajudicial de coerção indireta ao pagamento seria muito menos invasivo do que o ajuizamento de uma ação de execução fiscal, a qual muitas vezes possui um gasto elevado e que não compensaria ao Estado se valer desse instituto para cobrar em sua maioria créditos em que seus valores totais seriam muito menores do que o próprio gasto do Estado para movimentar a máquina judiciária.
Entretanto, apesar dos argumentos do Fisco quanto à legalidade do protesto de CDA, muitos contribuintes passaram a contestar judicialmente esse ato afirmando que não haveria interesse da Administração na realização do protesto, pois a própria CDA já teria o condão de tornar a existência do débito de conhecimento público. De outro lado, a própria Fazenda Pública já teria em seu âmbito de atuação entidades específicas, como o CADIN, por exemplo, para centralizar informações sobre os seus devedores.
Aliado a essa argumentação dos contribuintes, tinha-se que a Leiº 9.492/97 não possuía qualquer previsão acerca da possibilidade ou não de protesto de CDA, o que levava alguns a entenderem que o protesto de CDA não seria permitido.


TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado a ausência de interesse em levar a protesto a Certidão da Dívida Ativa, título que já goza de presunção de certeza e liquidez e confere publicidade à inscrição do débito na divida ativa. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1316190 PR 2010/0101917-5, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 17/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2011) (grifo meu)


Portanto, o Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento consolidado acerca da impossibilidade de protesto da certidão de dívida ativa, sob o argumento de que a CDA já gozava de presunção de certeza e liquidez, de modo que faltaria interesse de agir à Fisco.
Frise-se que vários eram os arestos jurisprudenciais oriundos do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade do protesto de CDA1.
Todavia, em meados de 2012, foi promulgada a Lei nº 12.767 de 2012 que acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/97, o qual passou a vigorar com o seguinte teor:

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012).

Portanto, a partir da Lei referida acima, tem-se que a legislação relacionada ao protesto de títulos passou a prever de maneira expressa a possibilidade de protesto de CDA, o que foi determinante para a mudança de entendimento quanto ao tema em questão.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a primeira mudança em relação ao entendimento de viabilidade do protesto de CDA partiu do próprio Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Isso porque, no Pedido de Providências – PP nº 0004537-54.2009.2.00.0000 entendeu-se pela legalidade de norma expedida pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que orientava seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA.
No entendimento do CNJ a autorização para o protesto de CDA estaria no fato de a Lei nº 9.492/97 não conter nenhuma vedação ou desautorização para a realização do protesto, de modo que este seria perfeitamente admissível, ou seja, o Conselho Nacional de Justiça realizou uma interpretação e chegou ao sentido oposto daqueles que alegavam a impossibilidade de protesto de CDA por ausência de previsão legal.
Nesse sentido, tem-se que restou ementada a decisão do CNJ nos seguinte termos:

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEGALIDADE DO ATO EXPEDIDO. Inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que vede ou desautorize o protesto dos créditos inscritos em dívida ativa em momento prévio à propositura da ação judicial de execução, desde que observados os requisitos previstos na legislação correlata. Reconhecimento da legalidade do ato normativo expedido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro. (CNJ, PP nº 0004537-54.2009.2.00.0000, Relatora: Morgana Richa, Data de Julgamento: 06.04.2010) (grifo meu)


Desta feita, tem-se que ainda no ano de 2010, antes mesmo da inclusão do parágrafo único no artigo 1º da Lei nº 9.492/97, o CNJ já entendia pela legalidade da realização do protesto de CDA, afastando quaisquer argumentos no sentido de ausência de interesse de agir da Fazenda ou inexistência de autorização legal.
Um dos argumentos utilizados foi o de que, efetivamente, o protesto não tem como único intuito o de comprovar a inadimplência ou o descumprimento da obrigação por parte do devedor, mas também o de estimular este ao adimplemento da obrigação, sendo talvez a principal função.
Isso porque, como dito linhas atrás, o protesto traz uma série de restrições ao devedor, de modo a indiretamente coagi-lo ao pagamento como forma de até mesmo impedir ou inviabilizar o desenvolvimento de sua atividade habitual.
Ante o exposto, até o presente ponto, tem-se que a corrente que inicialmente se formou apontava no sentido de inviabilidade do protesto de CDA, seja pela inexistência de autorização legal ou até mesmo pela ausência de interesse de agir do Fisco, de modo que o próprio Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento esposado em vários precedentes no sentido da inviabilidade de protesto de CDA.
Todavia, o panorama começou a mudar a partir do entendimento exposto pelo Conselho Nacional de Justiça quanto à legalidade de norma expedida pela Corregedoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro determinando que os seus órgãos procedessem ao protesto de certidão de dívida ativa.
Por fim, para sedimentar a virada de entendimento majoritário quanto à matéria foi essencial a inclusão na Lei nº 9.492/97 do parágrafo único de seu artigo 1º, onde passou a prever expressamente a possibilidade de protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.


  1. DA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Como dito no tópico anterior, o entendimento inicialmente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça era no sentido de impossibilidade de protesto de certidão de dívida ativa.
Todavia e principalmente após a autorização legislativa, o STJ modificou completamente o seu entendimento, passando a admitir o protesto de certidão de dívida ativa. Tal mudança de posicionamento se deu no âmbito do Recurso Especial nº 1.126.515 – PR, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980. 2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas". 3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão. 4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais. 5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado. 6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública. 7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade. 8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito. 9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial. 10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo. 11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.). 12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio. 13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto. 14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo". 15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares. 16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços). 17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ. (STJ - REsp: 1126515 PR 2009/0042064-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2013) (grifo meu)
Destarte, o Superior Tribunal de Justiça, através do tão bem elaborado voto do Ministro Herman Benjamin modificou completamente sua jurisprudência, afastando qualquer interpretação que pudesse vir a proibir o protesto de CDA.
Inicialmente, o STJ destacou a alteração legislativa como um dos fatores determinantes para a mudança de entendimento do Tribunal. De outro lado, reafirmou a natureza bifronte do protesto, ao servir não só de publicidade da dívida, mas também como meio de coerção indireto e extrajudicial de cobrança da dívida.
Ato contínuo, entendeu-se por falaciosos os argumentos de que a Fazenda Pública já possuía um instrumento de recuperação do crédito fiscal (execução fiscal) e de que o contribuinte não participaria da constituição do crédito que viria a ser posteriormente protestado.
Isso porque, a existência da execução fiscal, efetivamente, não afasta a possibilidade de o Fisco se valer de outros meios de cobrança. Já em relação à participação na constituição do crédito, entendeu o STJ que o contribuinte sempre participa do processo administrativo fiscal ou até mesmo preenche a confissão de dívida que vem a dar supedâneo a uma posterior inscrição em dívida, o que por certo afastam as argumentações que, nos termos do relator, são falaciosas.
Desta feita, após o precedente acima indicado aliado à alteração legislativa e à anterior decisão do CNJ no sentido da viabilidade e legitimidade do protesto de certidão de dívida ativa, tem-se que a corrente que admitia a utilização do instituto pela Fazenda Pública ganhou muitos adeptos. Entretanto, ainda faltava a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, a fim de solidificar o entendimento e afastar quaisquer alegações eventuais de impossibilidade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no final do ano de 2016 proferiu seu entendimento e ratificou a constitucionalidade do procedimento de protesto de certidão de dívida ativa, ao julgar improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5135/DF, em decisão de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, assim ementada:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente o pedido formulado, vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Fixada tese nos seguintes termos: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”. (STF. Plenário. ADI 5135/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3 e 9/11/2016) (grifo meu)

Portanto, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADI ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, ao entender pela constitucionalidade da legislação quanto à previsão de legitimidade do protesto de CDA.
O STF afastou os argumentos relacionados à desproporcionalidade do instituto, bem como entendeu não se tratar o protesto de CDA de sanção política, julgando improcedentes os argumentos levantados.
Inicialmente quanto ao argumento de que o protesto de CDA seria medida desproporcional decidiu o Supremo decidiu que, ao revés, ela representa a própria aplicação do referido princípio. Isso porque o protesto causa menor sacrifício ao contribuinte, se comparado aos demais instrumentos de cobrança disponíveis, em especial a execução fiscal. Por meio do protesto, exclui-se o risco de penhora de bens, rendas e faturamentos e de expropriação do patrimônio do devedor, assim como se dispensa o pagamento de diversos valores, como custas, honorários sucumbenciais, registro da distribuição da execução fiscal e se possibilita a redução do encargo legal.
Assim, o protesto de CDA proporciona ganhos que compensam largamente as leves e eventuais restrições aos direitos fundamentais dos devedores. Daí por que, além de adequada e necessária, a medida é também proporcional em sentido estrito.
De outro lado, quanto ao argumento de sanção política, tem-se que o STF também afastou referida argumentação. Isso porque o fato de o Poder Público adotar medidas coercitivas ou que restrinjam direitos dos contribuintes como forma de cobrar o tributo não significa que isso seja considerado como uma sanção política. Exige-se, além disso, que tais restrições sejam desproporcionais ou desarrazoadas.
Assim, conforme explanado linhas atrás, o protesto de CDA é medida proporcional e mais favorável ao contribuinte do que a própria utilização de execução fiscal, de modo que não há que se falar em sanção política quando há proporcionalidade na medida.
Desse modo, encerrou-se qualquer debate quanto à impossibilidade de a Fazenda Pública se valer do protesto de CDA para a cobrança extrajudicial de seus créditos, de modo que o entendimento consolidado hoje tanto no âmbito do STF quanto no âmbito do STJ é de que o protesto de certidão de dívida ativa é medida proporcional, legal e, principalmente, constitucional.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, tem-se que a protesto de certidão de dívida ativa é perfeitamente possível, tanto por expressa previsão legal na Lei que trata da matéria, quanto pelas decisões ratificadoras de sua legitimidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal, quanto do Superior Tribunal de Justiça.
É bem verdade que a Fazenda Pública já possui seu procedimento célere e diferenciado de cobrança do crédito tributário, que é a execução fiscal, mas isso não pode ser tido como um fator impeditivo de o Fisco se utilizar de outros meios de cobrança para saciar seus créditos.
A bem da verdade, o STF acabou por realizar uma interpretação compatível com o instituto, tendo em vista que muitas vezes o protesto como meio extrajudicial de cobrança irá ser bem menos custoso ao contribuinte, o qual não precisará se submeter a um processo, com condenação em honorários, custas e demais gastos decorrentes de um litígio judicial.
De outro lado, a efetivação dos créditos da Fazenda Pública através do protesto representa a própria proteção do interesse público primário, tendo em vista que é através do recolhimento dos seus créditos de maneira efetiva que o Estado conseguirá prestar os serviços públicos a que está obrigado por força de mandamento constitucional.
Assim, tem-se que a função primordial do protesto de CDA que é dar efetividade ao processo de cobrança de seus créditos, realizados pela administração pública, como forma de conseguir prestar os serviços públicos, de saúde, educação, infraestrutura e diversos outros de maneira adequada.
Então, ao fim e ao cabo, a utilização do protesto de CDA pela Fazenda Pública favorece a população de uma maneira geral, além de, como dito, representar uma medida adequada e proporcional por parte do Fisco, sendo forçoso o reconhecimento de sua legitimidade e constitucionalidade.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei nº 9.492/1997. Brasília, 10 de setembro de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9492.htm>. Acesso em: 21 fev. 2017.

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________. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo nº 1.316.190 – PR (2010/0101917-5). Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1316190&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true> Acesso em 22 fev. 2017.


_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5135. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=5135&classe=AD&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 21 fev. 2017.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 5ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.



1 Nesse sentido: STJ, 1ª Turma, Resp 287.824/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 20.10.2005, DJ 20.02.2006, p. 205; STJ 1ª Turma, AgRg no Ag 936.606/PR, Rel. Min. Jose Delgado, j. 06.05.2008,DJe 04.06.2008; STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.172.684/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05.08.2010, DJe 03.09.2010.




Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Amaral, João Victor Holanda do: Protesto de CDA: uma análise da constitucionalidade do instituto. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/03/protesto-de-cda-uma-analise-da.html>. Acesso em:  

Poder Constituinte Difuso: a modificação informal da Constituição

Na ilha de Valaam 1873, by A. I. Kuíndji. Fonte: Internet.

João Victor Holanda do Amaral
(Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduado lato sensu em Direito e Processo Constitucional pelo Sentido Único Gestão Educacional. Servidor do Ministério Público do Estado do Ceará.)
Poder Constituinte Difuso, Poder Constituinte, Poder Constituinte Difuso, Mutação Constitucional,


RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto do poder constituinte difuso, assim considerado uma das espécies de poder constituinte. Tal espécie de poder pode se manifestar através do costume constitucional ou pelas convenções constitucionais, mas o seu principal instrumento vem a ser a mutação constitucional, assim entendida como a alteração da norma através de uma nova interpretação conferida pelos intérpretes, mas sem alterar o texto constitucional. Assim, por meio do sucinto trabalho, pretende-se discorrer de maneira breve sobre as espécies de poder constituinte e analisar de forma mais detida o poder constituinte difuso, como proporcionador de alterações informais da constituição. Por fim, no âmbito do poder constituinte difuso pretende-se analisar de modo especial o fenômeno das mutações constitucionais, tendo em vista que dentre as espécies de modificação informal esta é a que prepondera e ocorre com a maior frequência, dando destaque à sua definição, bem como aos seus limites de aplicabilidade dentro do permitido pelo ordenamento jurídico pátrio.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Constituinte; Poder Constituinte Difuso; Mutação Constitucional.


ABSTRACT
The present work has as scope to analyze the diffuse constituent power institute, thus considered one of the species of constituent power. Such a kind of power may manifest itself through constitutional custom or constitutional conventions, but its main instrument becomes constitutional mutation, understood as the change of the norm through a new interpretation conferred by the interpreters, but without altering the constitutional text . Thus, through the succinct work, it is intended to speak briefly about the species of constituent power and to analyze in a more permanent way the diffuse constituent power, as a proportion of informal changes in the constitution. Finally, in the ambit of diffuse constituent power, we intend to analyze in a special way the phenomenon of constitutional mutations, considering that among the species of informal modification this is the one that preponderates and occurs with the highest frequency, highlighting its definition, As well as its limits of applicability within the allowed by the legal order of the country.

KEY-WORDS: Constituent Power; Diffuse Constituent Power; Constitutional Mutation.


INTRODUÇÃO
A Teoria do Poder Constituinte teve surgimento ao longo do período iluminista, especialmente pelo texto publicado pelo abade Emmanuel Sieyès às vésperas da Revolução Francesa de 1789.
Assim, logo surgiram várias teoria acerca da organicidade do poder constituinte, o que levou ao surgimento, pelo menos no Brasil, de subespécies desse poder, podendo ser citado o poder constituinte originário, o poder constituinte derivado, este subdividido em reformador, decorrente e revisor, além do poder constituinte difuso, alvo principal do presente trabalho.
Desta feita, pretende-se ao longo desse sucinto artigo tratar acerca dessas espécies de poder constituinte tratando acerca de suas principais características e importância para a própria formação do Estado, além de explanar especificamente sobre o poder constituinte difuso.
Este poder difuso destoa dos demais e tem aplicabilidade a partir da atuação dos intérpretes do direito, não passando por um procedimento formal de modificação da constituição, motivo pelo qual foi escolhido como o poder constituinte sobre o qual se analisará com mais vagar no presente trabalho.
As principais formas de manifestação do poder constituinte difuso são os costumes e convenções constitucionais, bem como a mutação constitucional, procedimento de mudança da constituição sem alteração de seu texto e que é o instituto mais conhecido por meio do qual se exterioriza o poder constituinte difuso, de modo que quanto a este tema será dado maior importância ao longo do texto.
Assim, essa é a intenção deste breve trabalho, ou seja, traçar um panorama geral acerca do poder constituinte e analisar especificamente o poder constituinte difuso como meio de alteração informal da constituição e que, por não obedecer a um procedimento formal para sua exteriorização, depende de forma preponderante da atuação dos intérpretes constitucionais, de modo que sua sistematização é importante para que se estabeleçam limites que pautem a conduta do intérprete, a fim de que o poder difuso não surja como um meio ilegítimo de modificação constitucional.
  1. PODER CONSTITUINTE: DEFINIÇÃO, ESPÉCIES E CARACTERÍSITCAS.
1.1 Aspectos gerais
Nos termos da teoria do poder constituinte, há um poder distinto daqueles estabelecidos pela própria constituição. Esse poder, chamado de poder constituinte, sempre existiu e sempre existirá como instrumento ou meio para estabelecer e restabelecer a constituição e, portanto, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.
Assim, poder constituinte pode ser definido como a manifestação de vontade soberana de um povo, social e juridicamente organizado, ou seja, a expressão da vontade capaz de fazer nascer um núcleo social.
Quanto à sua natureza jurídica há uma controvérsia estabelecida entre as correntes positivista e jusnaturalista. Isso porque, para a corrente positivista o poder constituinte seria um poder de fato, tendo em vista que estes não admitem a existência de qualquer forma de direito além das previstas ou das admitidas pelo direito positivo, ou seja, a poder constituinte ao se manifestar não se embasa em nenhuma disciplina normativa anterior.
Já a corrente jusnaturalista encara o poder constituinte como um poder de direito, pois este poder adviria de uma base normativa anterior, que seria o próprio direito natural, e que lhe daria fundamentos jurídicos e lhe condicionaria a validade, de modo que o poder constituinte, efetivamente, seria um poder de direito.
Portanto, a doutrina diverge quanto à natureza jurídica do poder constituinte. No entanto, apesar da divergência, tem-se que o poder constituinte, em realidade, deve ser encarado, pelo menos em sua forma principal, como um poder que institui uma nova ordem constitucional.
Fonte: Internet.
Nesse sentido, também se torna importante mencionar acerca do titular do poder constituinte. Anteriormente, acreditava-se que o poder constituinte emanava de uma manifestação divina. Todavia, a partir das revoluções burguesas do século XVIII, passou-se a creditá-lo ao povo.
Desse modo, a titularidade do poder constituinte é do próprio povo, o qual estabelece as normas principais relacionadas à organização do Estado, bem como os direitos considerados fundamentais e considerados caros à nação. De outro lado, tem-se que não se deve confundir o titular do poder constituinte com os agentes respectivos, tendo em vista que no âmbito da teoria ora estudada o poder constituinte é exercido efetivamente pelos representantes eleitos pelo povo em assembleia nacional constituinte com o objetivo de criação de uma nova ordem constitucional.
Portanto, titular do poder constituinte é o próprio povo, que não se confunda de maneira alguma com os seus agentes, ou seja, representantes eleitos de maneira legítima para representar a vontade desse povo numa assembleia nacional constituinte.
1.2 Espécies e características
O poder constituinte ele pode ser tratado de maneira diversa a depender da qualidade da sua manifestação, ou seja, se se trata de instituição de uma nova ordem jurídica ou se de mera reforma de certa constituição vigente.
Assim é que o poder constituinte pode ser subdividido em poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Já este último pode ser classificado em poder constituinte derivado reformador, decorrente ou revisor, além do próprio poder constituinte difuso, responsável pela modificação informal das constituições.
O poder constituinte que tem o condão de instituir uma nova ordem constitucional é chamado de poder constituinte originário. Segundo a doutrina, a manifestação desse poder constituinte pode se dar em sentido material, que seria a hipótese de as mudanças constitucionais alterarem os princípios supremos de uma constituição em vigor, ainda que haja obediência aos procedimentos formais, e em sentido formal, que ocorreria toda vez que mudanças constitucionais fossem implementadas sem a observância dos procedimentos necessários.
Ato contínuo, ainda em relação ao poder constituinte originário, a doutrina costuma estabelecer algumas características desse poder. Inicialmente tem-se que o poder constituinte originário seria inicial, pois sua obra é a base de uma nova ordem jurídica, bem como juridicamente ilimitado, porquanto não teria que respeitar os limites impostos pelo direito antecessor.
De outro lado, tem-se que esse poder seria ainda incondicionado, pois sua manifestação não estaria sujeita a qualquer regra de forma ou de fundo e, por fim, seria autônomo, tendo em vista que a estruturação da nova constituição seria estabelecida pelo próprio poder constituinte originário.
Frise-se a existência de certa controvérsia doutrinária acerca dos limites ao poder constituinte originário. Isso porque, apesar de a maioria dos doutrinadores concordarem com a característica de que o poder constituinte á ilimitado juridicamente, tem-se que alguns doutrinadores apontam limites a que estaria submetido esse poder constituinte originário.
Nesse sentido, tem-se que o poder constituinte originário estaria submetido aos limites transcendentes, assim considerados como aqueles que se antepõem à própria vontade do estado, tais como os imperativos do direito natural ou de outros valores éticos superiores. Ademais, estaria submetido, ainda, aos limites imanentes, que decorrem da própria soberania e da forma de estado habitualmente adotada, além dos limites heterônomos, assim considerados aqueles provenientes de outros ordenamentos jurídicos, de modo que o poder constituinte originário não poderia subverter certas regras provenientes do direito internacional.
Já o poder constituinte derivado decorre da necessidade de modificação do ordenamento jurídico constitucional para adaptá-lo às mudanças sociais a que estão constantemente submetidas a sociedade. Assim, ao contrário do poder constituinte originário, o poder constituinte derivado é poder constituído por aquele para proporcionar a modificação e atualização da constituição.
Desta feita, o poder constituinte derivado possui como característica a sua limitação jurídica, tendo em vista que sua atuação deverá atender às limitações estabelecidas pelo próprio poder originário, bem como o fato de ser condicionado, de modo que a sua manifestação deve se submeter a determinado rito também previsto pelo poder constituinte originário.
Quanto às suas subespécies, como dito anteriormente, o poder constituinte derivado pode ser reformador, revisor ou decorrente. O poder constituinte derivado reformador está relacionado à possibilidade de alteração das constituições, ou seja, o poder constituinte originário o constitui para que possa alterar a constituição e atualizá-la de acordo com os anseios oriundos da sociedade em determinado momento no tempo.
Quanto à sua manifestação, tem-se que o poder reformador é condicionado e limitado. Desta feita, existem algumas limitações à sua atuação. Essas limitações podem ser divididas em formais, materiais, circunstanciais e temporais.
As limitações formais estão relacionadas ao rito para modificação da constituição. Assim, no caso pátrio, tem-se a iniciativa reservada para apresentação de emenda constitucional, bem como o quórum qualificado para a sua aprovação que é de três quintos em ambas as casas em dois turnos de votação. Já as limitações materiais estão relacionadas às cláusulas pétreas, ou seja, à impossibilidade de apresentação de emendas tendentes abolir a forma federativa de estado, a separação de poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico, bem como os direitos individuais e coletivos.
Por sua vez, as limitações circunstanciais estão relacionadas à impossibilidade de modificações da constituição na vigência de certos fenômenos de estabilização constitucional, como o estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal. Por fim, as limitações temporais estão relacionadas a períodos em que a constituição não poderia ser modificada, entretanto, o entendimento majoritário é o de que a nossa Constituição não previu em seu texto qualquer tipo de limitação temporal.
Já o poder constituinte derivado decorrente decorre da própria forma federativa de estado em que os entes que compõe a federação possuem autonomia para criarem as próprias ordens constitucionais internas, desde que observados os limites impostos pelo poder constituinte originário. Assim, o poder constituinte decorrente pode ser definido como o poder que possuem os estados para elaborarem as constituições estaduais.
Como dito, tal poder não é ilimitado e se submete a limites oriundos da vontade do poder constituinte originário. Assim, a doutrina estabelece que o poder constituinte derivado decorrente está submetido à observância obrigatória dos princípios constitucionais sensíveis, estabelecidos e extensíveis.
Os princípios constitucionais sensíveis ou enumerados são aqueles que possuem uma importância diferenciada, de modo que a sua desobediência autoriza a decretação de intervenção federal, estando previstos no art. 34, da Constituição Federal de 1988.
Já os princípios constitucionais estabelecidos são o conjunto de normas que limitam a autonomia estadual, em obediência à regra segundo a qual aos Estados-membros se reservam os poderes que não lhes sejam vedados. Por fim, há os princípios constitucionais extensíveis, assim entendidos como as normas que regulam a organização da União, mas que precisam ser observadas pelos Estados-membros por conta da aplicação do princípio da simetria.
Por fim, há o poder constituinte derivado revisor, assim entendido como a previsão constitucional de certas oportunidades para modificação da constituição através de um procedimento simplificado, com o objetivo principal de atualizar as normas constitucionais e mais uma vez permitir ao poder constituído que altere a constituição com o objetivo de alinhá-la aos anseios sociais.
Desta feita, essa é a classificação clássica quanto à divisão do poder constituinte e suas espécies. Entretanto, existe uma outra classificação relacionada às modificações informais da Constituição, a qual será apresentada no próximo tópico. Assim, as espécies de poder constituinte aqui relacionadas dizem respeito à instituição de uma nova ordem constitucional, bem como de modificações formais da mesma, cabendo agora passar ao poder constituinte responsável pelas modificações informais da constituição.
The Dalinian Elephant made of Driftwood by Delilah Jago. Fonte: Internet.


  1. PODER CONSTITUINTE DIFUSO: COSTUME CONSTITUCIONAL, CONVENÇÕES CONSTITUCIONAIS E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.
2.1 Aspectos gerais
O poder constituinte difuso, como dito linhas atrás, não está previsto de maneira expressa no ordenamento, mas é considerado como uma importante fonte de criação e desenvolvimento da eficácia de normas constitucionais, sem a respectiva alteração formal de seu texto.
Assim, o poder constituinte difuso se manifesta geralmente quando órgãos incumbidos de aplicar as normas constitucionais se deparam com imperfeições ou obscuridades, espaços vazios ou omissões deixados na constituição, motivo pelo qual buscam corrigir esses defeitos por meio de expedientes não previstos formalmente pelo texto constitucional, mormente a mutação constitucional.
Nesse sentido, tem-se, portanto, que o poder constituinte difuso, à semelhança dos demais poderes de alteração da constituição, é limitado juridicamente, de forma que deve obediência ao próprio poder constituinte originário, ou seja, a interpretação realizada pelo intérprete jamais poderá modificar a vontade oriunda do poder originário.
Importante frisar que o poder constituinte em análise possui a nomenclatura de difuso, tendo em vista que por representar um processo de mudança informal da constituição não é possível identificar o “como” nem o “quando” se implementam, ocasião que justifica ser chamado de poder constituinte difuso.
Assim, tem-se que a maior manifestação desse poder se dá através da mutação constitucional, a qual será analisada com mais vagar no próximo tópico.


2.2 Mutação Constitucional
A mutação constitucional remonta suas origens ao direito alemão. Mais especificamente à Constituição de 1871, tendo em vista que, nos termos da doutrina, tal diploma sofria frequentes mudanças quanto ao funcionamento das instituições do Estado, sem a consequente reforma constitucional.
Assim, como dito linhas atrás, tem-se que mutação constitucional é um processo de mudança informal da constituição. Isso porque, como cediço, as constituições rígidas, como é o caso da atual Constituição brasileira, possuem procedimentos formais para sua mudança, ou seja, processos legislativos que devem ser obedecidos quando se almeja a alteração da constituição, sob pena de se ter declarada a inconstitucionalidade formal das respectivas mudanças.
Entretanto, como afirmado também em linhas anteriores, há no ordenamento meios informais de alteração da norma constitucional, de modo que se tem como mutação constitucional um mecanismo que permite a modificação no sentido e alcance de determinada norma, sem que se efetue qualquer reforma em sua literalidade. Portanto, altera-se o significado que aquela norma representa, geralmente por meio de nova interpretação, sem haver mudança de texto.
Ademais, importante que se ressalte, também, sobre qual fundamento repousa a mutação constitucional. Isso porque, no caso brasileiro principalmente, à vista de uma rigidez constitucional, as mudanças que em tese restariam válidas seriam aquelas advindas dos processos formais de reforma da Constituição, os quais seriam de observância obrigatória, sob pena, como dito, de se ter decretada a inconstitucionalidade formal da emenda de reforma.
Entretanto, é preciso que não se perca de vista o fato de que uma Constituição representa os anseios políticos, sociais, econômicos e culturais de uma determinada sociedade, em um determinado momento. Destarte, esses anseios podem se modificar ao longo do tempo, como realmente se modificam, sendo certo que uma determinada norma que comportava uma interpretação X, ao longo do tempo vai se modificando e dando azo a uma interpretação Y, pois a sociedade está em constante transformação, almejando novos valores e conquistas.
Portanto, a mutação constitucional situa-se no limite entre a realidade (e sua respectiva mudança) e a positivação do texto constitucional, não podendo de forma alguma o direito se limitar àquilo disposto no texto constitucional, pois aí seria fechar os olhos para a realidade, que está em constante alteração. Assim, percebe-se que o fundamento das mutações constitucionais é a própria necessidade de atualização nas normas constitucionais à realidade social que ela regula.
Todavia, apesar da sólida base sobre a qual se fundamenta a mutação constitucional não se pode perder de vista que, assim como todo poder, as mutações também possuem limites, já que sendo resultado, em sua maioria, de atividade interpretativa do aplicador do direito pode servir ao cometimento de arbitrariedades.
Quanto aos limites das mutações constitucionais, a doutrina pátria costuma estabelecer dois limites de maneira geral às mutações, quais sejam: a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição. Se o sentido novo que se quer dar não couber no texto, será necessária a convocação do poder constituinte reformador. E se não couber nos princípios fundamentais, será preciso tirar do estado de latência o poder constituinte originário.
Esses limites, vale dizer, são limites gerais, apontados em consonância com o que dispõe a nossa Carta Maior, sendo certo que apesar de não se dar por meio de um estudo sistematizado, permite estabelecer parâmetros para a utilização do instituto, de forma a se impedir as temidas mutações inconstitucionais.
Desta feita, as mutações constitucionais demandam a existência de uma norma polissêmica, ou seja, uma norma a que se possa dar diferentes significados, tendo em vista que se o texto emana um comando fechado não seria possível a realização da modificação através da mutação constitucional.
Já o outro limite tem a ver com o respeito aos princípios constitucionais inseridos na Constituição. Assim é que o aplicador ou intérprete não pode ir além, utilizando-se da mutação constitucional, para imprimir determinada interpretação a uma norma que se confronte aos princípios basilares da própria Carta Magna.
Portanto, princípios como o da separação dos poderes, devido processo legal, sistema federativo, direitos e garantias fundamentais, dentre outros, não podem ser confrontados pela aplicação de mutação constitucional, o que inegavelmente também representa um limite à aplicação do instituto.
Apresentada a definição de mutação constitucional, bem como os limites a que estão submetidas tais mutações, importante que se discorra acerca do meio de efetivação de tais mutações.
Nesta senda, tem-se que a atividade interpretativa é o principal meio de manifestação das mutações, apesar de ser possível a sua ocorrência também através da construção constitucional, dos costumes constitucionais ou até mesmo por meio da via legislativa.
Pode-se dizer que a mutação constitucional pela via interpretativa ocorre pela mudança de uma interpretação dada previamente à norma, já que praticamente toda norma exige interpretação para a sua aplicação e, assim, a mudança de um entendimento em relação ao significado e alcance dessa mesma norma faz com que surja a mutação.


Ademais, tem-se que muitos dos elementos previstos na Constituição, inclusive os princípios, possuem conceitos vagos, cabendo ao aplicador da lei a delimitação do campo de atuação de uma determinada norma ou até mesmo de um princípio.
Portanto, tem-se que em sendo necessária a atuação do aplicador da lei para a efetivação dos mandamentos constitucionais, é quase que inevitável a ocorrência de mutação constitucional na medida em que os valores e prioridades da sociedade vão se alterando, de modo que tal fenômeno tem surgido de maneira frequente no âmbito do ordenamento, diante da dinâmica social, a qual estabelece valores distintos e caros à sociedade de forma cada vez mais rápida, exigindo, assim, a atuação do intérprete para acompanhar e implementar os anseios sociais.
Ante o exposto, tem-se que, ao lado dos métodos de modificação formais da constituição, também se encontram os meios informais de alterações dessas constituições, sendo a mutação constitucional o instituto que representa o poder constituinte difuso por excelência, não havendo dúvidas quanto à sua importância como meio de dar efetividade aos mandamentos constitucionais diante das mudanças na realidade fática que habitualmente ocorrem.


CONCLUSÃO
Desta feita, tem-se que o poder constituinte, entendido como aquele responsável pelo inauguração da ordem jurídica tem importância essencial na construção da sociedade.
Diante de tal importância é que a doutrina costuma dividi-lo de acordo com a sua manifestação exterior, se para fundar uma nova ordem jurídica ou se para modificar a ordem jurídica existente. No primeiro caso tem-se o poder constituinte originário, de manifestação inicial, ilimitado juridicamente e incondicionado. No segundo caso tem-se o poder constituinte derivado, poder constituído pelo primeiro para atualizar de maneira formal os mandamentos constitucionais.
Entretanto, a doutrina construiu uma nova espécie de poder constituinte, o chamado poder constituinte difuso, responsável pelas modificações informais da constituição, alterando o sentido da norma, mas sem alterar o seu texto. Como manifestação desse poder constituinte difuso, destacou-se a mutação constitucional, instituto de origem alemã e que hoje tem aplicabilidade aos diversos ordenamentos jurídicos, o que não poderia ser diferente também no Brasil.
Como dito, apesar de modificar a constituição de maneira informal e se exteriorizar de maneira preponderante através da interpretação, tem-se que tal poder também é constituído e permeado de limites à sua manifestação, tais como as possibilidade interpretativas do texto, bem como a obediência aos princípios fundamentais da constituição, o que se permite concluir que a sua utilização indevida pode vir a ser declarada inconstitucional.
Destarte, a mutação constitucional como principal meio de exteriorização da atuação do poder constituinte difuso tem importância fundamental no nosso ordenamento, sendo o responsável pela alteração do significado de um determinado texto constitucional com o objetivo de atualizá-lo e afiná-lo com os anseios sociais, que em última análise é o próprio titular do poder constituinte originário, de onde se pode, assim, retirar o fundamento de validade e de importância das mutações constitucionais.



REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Constituição do Novo Modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1432 p.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 2014.



Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Amaral, João Victor Holanda do: Poder Constituinte Difuso: a modificação informal da Constituição. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <https://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/03/poder-constituinte-difuso-modificacao.html>. Acesso em:  


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