Pagamento nos Contratos Administrativos e Irregularidades em sua Formalização

Fonte: Internet.

Nathan Matias Lopes Soares

(Graduado pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduado lato sensu em Direito Público pela Faculdade Damásio.)

RESUMO

O presente trabalho apresenta como escopo enfrentar o tema sobre o pagamento realizado pela Administração Pública em casos de verificação de nulidade dos contratos administrativos. Inicialmente, comenta-se sobre o conceito de contrato administrativo, fazendo uma analogia com os contratos privados do Poder Público. Além disso, elenca-se as características necessárias de um contrato administrativo para se evitar nulidades. Por fim, enfrenta-se a temática central, revelando o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Contratos Administrativos. Nulidade. Pagamento. Boa-fé. Enriquecimento sem causa.

ABSTRACT

The present work presents as scope to face the theme about the payment made by the Public Administration in cases of verifying nullity of administrative contracts. Initially, the concept of an administrative contract is discussed, making an analogy with the private contracts of the Public Power. In addition, the necessary characteristics of an administrative contract are listed in order to avoid nullities. Finally, the central theme is faced, revealing the positioning of doctrine and jurisprudence on the subject.

KEY WORDS: Administrative Law. Administrative Contracts. Nullity. Payment. Good faith. Unjust enrichment.

INTRODUÇÃO

Compreende-se por contrato o vínculo jurídico firmado por meio de um ajuste de vontades, pelo qual os sujeitos envolvidos assumem, de forma recíproca, obrigações, cujo objeto são prestações opostas, as quais não podem ser modificadas, de modo unilateral, assim como não podem ser extintas apenas pela manifestação de uma das partes.

Nessa senda, é imperioso reconhecer que os contratos apresentam como características essenciais a anuência das partes em firmar o ajuste e a obrigatoriedade das cláusulas estipuladas, que são imperativas para ambos os sujeitos do contrato.

Projetando-se acerca do presente tema com enfoque na Administração Pública, insta registrar que as manifestações de vontade do Poder Público não ocorrem sempre por meio de atos administrativos unilaterais. Podem ser operadas através de acordo de vontades com particulares que desejam manter algum tipo de vínculo com os entes federativos. Entre os vínculos possíveis, o mais conhecido é o contrato administrativo.

Os contratos administrativos revelam-se acordos formalizados entre a Administração Pública e terceiros particulares. São regulamentados essencialmente pelo regime jurídico de direito público, assim como se voltam à consecução de atividades destinadas a atender às necessidades da coletividade. Em tais espécies de pactos contratuais, verificam-se a estipulação legal de cláusulas exorbitantes, que constam no artigo 58 da Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos). Essas disposições especiais outorgam ao Poder Público superioridade em face do particular contratante. Vale alertar, por oportuno, que não precisam ser consignadas expressamente no instrumento contratual, uma vez que decorrem justamente de imposição legal.

Assim, torna-se evidente que os contratos administrativos têm como contornos a verticalidade, pois as cláusulas exorbitantes geram desequilíbrio em benefício da Administração Pública, assim como a regência predominante pelo direito público, salvo nos casos em que é permitida a aplicação supletiva do direito privado.

Comentando sobre algumas peculiaridades dos contratos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz nos seguintes termos:

Tal disciplina marca-se sobretudo (embora não só) pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vinculo.

Por conseguinte, é relevante mencionar acerca dos contratos de direito privado da Administração. Nessa espécie contratual, diferentemente do que se sucede nos contratos administrativos, a Administração Pública se encontra em patamar de igualdade frente ao particular. A relação contratual firmada nesse caso é norteada pela aplicação do direito civil. Todavia, impende registrar que a Lei nº 8666/93, em seu artigo. 62, §3º, permite a aplicação de cláusulas exorbitantes, no que couber, nesses contratos privados do Poder Público. Entretanto, como as cláusulas exorbitantes poderiam desvirtuar tais modalidades contratuais, a sua presença no instrumento de ajuste somente é permitida por consentimento das partes contratantes e manifesta consignação no termo contratual. Dessa forma, os contratos privados da administração ostentam horizontalidade, pois a Fazenda Pública e o terceiro contratante se situam em posição de equilíbrio na relação contratual, além de serem regidos pelas disposições de direito privados, em tais espécies de contratos, podemos encontrar como exemplos os contratos de seguro, financiamento e contrato de locação quando a Administração for a locatária.

Nessa esteira, percebe-se que os contratos administrativos são dotados de cláusulas que normalmente não são permitidas ou não tem previsão na sistemática civil. Esclarecendo a questão, Celso Antônio Bandeira de Mello pontua de forma bastante elucidativa, a saber:

De conseguinte, as prerrogativas da Administração no chamado contrato administrativo são reputadas existentes por força da ordenação legal ou das cláusulas exorbitantes da avença. Evidentemente, sua “exorbitância” ocorre em relação ao Direito Privado e consiste em abrigar disposições nele inadmissíveis ou incomuns.

Prosseguindo no desenvolvimento do tema, impera asseverar que, como os contratos administrativos se regem pelo regime jurídico de direito público, devem observar estritamente o princípio da legalidade. Com efeito, a sua formalização e o pagamento aos particulares contratados decorrente de sua execução devem respeitar os trâmites legais impostos. Sucede que, em certas situações, não é possível ou não se seguem os procedimentos específicos. Aqui, então, reside a problemática do presente trabalho, cujo objetivo é esclarecer a possibilidade ou não de a Administração Pública proceder ao adimplemento do valor contratual nas hipóteses em que os processos legais restaram desobedecidos.

1. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De modo preliminar, cumpre elencar as características dos contratos administrativos com o intuito de subsidiar a questão principal do presente trabalho.

Como dito nas linhas acima, os contratos administrativos são pautados essencialmente pelo regime jurídico de direito público. A relevância das funções administrativas, as quais m são fundadas na supremacia do interesse público e na indisponibilidade do interesse público, justificam o acolhimento de prerrogativas da Administração Pública, bem como a aplicação da normatização de direito público. Como corolário de tais circunstâncias, os contratos administrativos ostentam características peculiares, quais sejam, formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade, personalíssimo, desequilíbrio e instabilidade.

Por formalismo moderado, entende-se que as atividades administrativas, ao contrário do que acontece no setor privado, devem seguir maiores formalidades, uma vez que envolvem o gerenciamento do patrimônio público. Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.666/93 impõem condições para que contratos administrativos sejam celebrados. É o caso, por exemplo, da promoção de licitação prévia, com o escopo de obter a proposta mais vantajosa, bem como de estabelecimento de prazo determinado e da presença de cláusulas necessárias que devem estar consignadas nos instrumentos contratuais correspondentes.

Comentando sobre a característica do formalismo, Fernando Ferreira Baltar Neto e Ronny Charles Lopes de Torres trazem o seguinte magistério:

A legislação cobra especial atenção à necessidade de que os contratos firmados pela Administração sejam devidamente formalizados. Segundo a Lei nº 8.666/99, os contratos e seus aditamentos devem ser lavrados nas repartições interessadas. No caso de contratações relacionadas a direitos reais sobre imóveis, exige-se a formalização por instrumento lavrado em cartório de notas.

Por conseguinte, constatamos a bilateralidade como característica dos contratos administrativos. Significa que dependem do acordo de vontades de ambas as partes contratantes, as quais estipularão prestações recíprocas. Interessante pontuar que as cláusulas regulamentares, aquelas que disciplinam o modo de execução do serviço, podem ser alteradas unilateralmente pela Administração, tendo em vista se inserirem dentro do alcance das cláusulas exorbitantes. Entretanto, as cláusulas econômicas, aquelas relacionadas aos valores contratuais e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, só podem ser modificadas pelo consentimento do particular contratado.

Posteriormente, identifica-se a comutatividade. Tal característica induz que as obrigações contratuais sejam equivalente e previamente conhecidas. Podemos extraí-la inclusive da própria Constituição da República, uma vez que o texto constitucional afirma que devem ser ajustadas cláusulas contratuais de dever de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta vencedora. Assim, o equilíbrio financeiro do contrato, fixado a partir da oferta vencedora, deve ser conservado durante todo o curso do contrato administrativo. Outrossim, a equação econômica deve ser mantida nas hipóteses de eventos extraordinários, com os quais o particular contratante não tenha concorrido.

O contrato administrativo também se revela personalíssimo. Ou seja, o instrumento contratual é celebrado com o participante do procedimento de licitação que ofereceu a proposta mais vantajosa à Administração Pública. A opção impessoal do contratante impõe que o objeto do contrato administrativo seja por ele desempenhado, pois, caso contrário, ocorrerá a violação dos princípios da impessoalidade e da moralidade. Impende salientar que, não obstante o caráter personalíssimo do contrato, a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8666/93) admite a subcontratação de parcelas do objeto contratual, desde esteja tal possibilidade prevista no edital e no contrato, assim como receba a aprovação do Poder Público. Frise-se que é permitido o repasse de partes do contrato, não na sua integralidade, pois, nesta ocasião, estar-se-ia fraudando a característica em apreço.

Elencando as mesmas características enumeradas acima, José dos Santos Carvalho Filho assim dispõe:

Possui relação jurídica do contrato administrativo algumas peculiaridades próprias de sua natureza. Assim é que esse tipo de contrato se reveste das seguintes características: a) formalismo, porque não basta o consenso das partes, mas, ao contrário, é necessário que se observem certos requisitos externos e internos; 2) comutatividade, já que existe equivalência entre as obrigações, previamente ajustadas e conhecidas; 3) confiança recíproca (intuito personae), porque o contratado é, em tese, o que melhor comprovou condições de contratar com a Administração, fato que, inclusive, levou o legislador a só admitir a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada caso, pela Administração, isso sem prejuízo de sua responsabilidade legal e contratual. 4) bilateralidade, indicativa de que o contrato administrativo sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes.

O desequilíbrio, como já suscitado alhures, também se afigura nos contratos administrativos como característica que os diferenciam dos contratos firmados entre particulares. A Administração Pública se encontra em posição privilegiada, tendo em vista que a ela são atribuídas as cláusulas exorbitantes, que são representadas pela possibilidade de alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória.

A instabilidade integra igualmente um dos contornos que caracterizam os contratos administrativos. Em razão das prerrogativas de os alterar e de os rescindir unilateralmente, os contratos administrativos se revelam instáveis, o que também os diferencia dos contratos privados, que são dotados de maior estabilidade. A presente característica é conferida aos contratos administrativos com o escopo de atender ao interesse público. Isso porque, em virtude do dinamismo das questões políticas, sociais, econômicas e jurídicas, é necessária essa flexibilidade para satisfazer as reais demandas da sociedade.

Por fim, a última característica a ser abordada, que representa o ponto central do presente trabalho, é a necessidade de forma escrita do contrato administrativo. A Lei 8666/93 exige que o instrumento contratual apresente a forma escrita, sob pena de padecer de nulidade. Apenas há uma ressalva no tocante a contratos verbais de pequenas compras e pronto pagamento, cujo valor não pode superar R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Nesse cenário, reside o cerne da controvérsia que se pretende esclarecer no trabalho em tela. Busca-se discutir, levando em consideração os ditames legais, sobre a possibilidade de se promover o pagamento dos valores contratuais ajustados ao contratado particular, mesmo que não se tenha observado os trâmites administrativos necessários ou ainda que não tenha havido a confecção de um instrumento contratual.

Fonte: Internet.

2. IRREGULARIDADE NA CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS E PAGAMENTO DOS VALORES CONTRATUAIS

Como suscitado no tópico anterior, a Lei Geral de Licitações e Contratos, em seu artigo. 60, parágrafo único, reza que, salvo em hipóteses cujos valores não superem quatro mil reais, os contratos verbais com a Administração Pública são nulos, não produzindo quaisquer efeitos.

Tomando por base uma interpretação literal do dispositivo mencionado, eventuais contratos que não tenham sido celebrados seguindo a forma escrita devem ser desconsiderados e seus efeitos não merecem prosperar, caso não se enquadrem na aludida quantia.

Sucede que tal interpretação não se revela razoável. Isso porque, em determinadas situações, pode haver certa urgência, em virtude da qual não se mostra viável a observância aos procedimentos legais, tendo em vista que eles demandam certo lapso temporal, o qual pode ser bastante prejudicial ao interesse público no caso concreto.

Com efeito, o dispositivo da Lei de Licitações e Contratos deve receber uma interpretação ponderada no sentido de se verificar as circunstâncias fáticas que porventura surjam no âmbito administrativo.

A disposição normativa referida deve ser analisada segundo os princípios gerais de direito. A simples interpretação literal importaria a conclusão de que os contratos firmados com a Administração Pública na modalidade verbal, que não se apresentassem de pequenas compras, seriam reputados inválidos e não se revestiriam de nenhuma eficácia, impedindo inclusive o pagamento de eventuais parcelas do objeto contratual realizadas.

Torna-se evidente que o emprego da exegese literal ensejaria prejuízos ao particular contratado que estivesse de boa-fé, o qual forneceu devidamente os bens ou prestou corretamente seus serviços. Ademais, o Poder Público, nessas circunstâncias, beneficiar-se-ia indevidamente do desempenho das atividades do particular executante, o que propiciaria o enriquecimento sem causa do Estado, fato que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nessa linha de entendimento, encontra-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cuja posição se revela por meio dos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. OBRAS EMERGENCIAIS. CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1.A eventual declaração de nulidade do contrato administrativo não tem o condão de exonerar a Administração Pública do dever de indenizar as obras já realizadas, desde que (1º) tenha ela, Administração, auferido vantagens do fato e (2º) que a irregularidade não seja imputável ao contratado. 2. Reconhecido nos autos que as obras foram não apenas orientadas, acompanhadas e incentivadas pelo município, como também resultaram no seu interesse exclusivo, não há como negar o direito à indenização pleiteada. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 317.463/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 03/05/2004, p. 126)

Assim, resta reconhecer que a jurisprudência dominante estabelece, para a Administração, o dever de pagar as prestações já adimplidas pelo contrato, mesmo em caso de nulidade, como a oriunda da celebração de contrato verbal que não se inclua na exceção de pequenas compras. Privilegia-se, dessa maneira, a atenção aos princípios da proibição do enriquecimento sem causa e da boa-fé objetiva.

Vale advertir, contudo, que, se a nulidade for atribuída ao particular contratado ou caso comprovada a sua má-fé, ele não perceberá qualquer valor indenizatório, ainda que tenha executado parcela do objeto contratado. Nesses termos, há o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRUMENTO. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. O Tribunal a quo, em virtude da nulidade de contrato administrativo celebrado sem realização de procedimento licitatório devido, afastou o dever de indenizar da Administração ao entender que os agravantes deram causa à invalidação do instrumento.2. No tocante à levantada contrariedade ao art. 22 da Lei 8906/94 e ao art. 59 da Lei 8666/93, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. Incidência da Súmula 83/STJ 3. A pretensão recursal - afastar a tese de que a invalidade do contrato é imputável aos agravantes - esbarra no reexame dos aspectos fáticos da lide, vedado ao STJ, nos termos de sua Súmula 7. 4. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Ausente in casu a paridade entre os acórdãos confrontados, uma vez que o acórdão recorrido analisou a controvérsia com base no fato de que os agravantes contribuíram para a nulidade do contrato, enquanto os arestos paradigmáticos tratavam de situações em que ficou configurada a boa-fé do contratante, hipótese afastada nos presentes autos. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1394161/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 16/10/2013)

Cumpre mencionar que Rafael Oliveira sustenta que a possibilidade de haver pagamento ao contratado, mesmo existindo nulidade, deve se restringir apenas nas hipóteses que se constatem algum tipo de emergência ou urgência, uma vez que, nesses casos, a boa-fé seria presumida. Além disso, limitando a tais situações, seria evitado a prática de eventuais irregularidades perpetradas pelos agente públicos ou particulares contratados. A seguir, as palavras do ilustre autor:

Entendemos que essa possibilidade deve ficar adstrita aos casos de comprovada urgência, hipótese em que a licitação, inclusive, é dispensável (art. 24, IV, da Lei 8.666/1993) e a boa-fé é presumida, sob pena de se incentivarem o conluio e o cometimento de ilegalidades por parte da Administração e de determinados particulares. O reconhecimento da execução do objeto contratual e o respectivo pagamento (incluído o lucro do particular) são formalizados por meio do Termo de Ajuste de Contas (ou “contrato de efeitos pretéritos”)

Em face do exposto, percebe-se que o artigo 60, parágrafo único, da Lei 8666/93 deve ser empregado com fulcro em uma interpretação sistemática, a qual deve adotar os princípios gerais de direito como norte, a fim de que não haja afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da proibição do enriquecimento sem causa, os quais devem permear todo o ordenamento jurídico, inclusive o âmbito da Administração Pública.

CONCLUSÃO

O trabalho proposto buscou abordar a temática dos pagamentos realizados pela Administração Pública relativos aos contratos administrativos em que se constatam irregularidades decorrentes da insuficiente atuação administrativa ou provenientes de situações urgentes.

Para isso, inicialmente, discorreu sobre as características dos contratos administrativos com o intuito de informar as formalidades legalmente necessárias à celebração dos contratos firmados pelo Poder Público, sob pena se incorrer em nulidades.

Por conseguinte, realizou-se uma analogia entre a interpretação literal e a interpretação sistemática do artigo 60, parágrafo único, da Lei 8666/93, com o escopo de afastar a literalidade do dispositivo e adequá-lo aos demais princípios e regras da ordem jurídica vigente.

Restou esclarecido, assim, inclusive com a exposição dos entendimentos da doutrina e da jurisprudência, que a disposição normativa em tela da Lei Geral de Licitações e Contratos deve ser direcionada a uma solução razoável e proporcional, em virtude da imprescindibilidade de ser compatibilizada com os princípios da boa-fé objetiva e da proibição do enriquecimento sem causa, os quais devem direcionar efetivamente a atuação administrativa do Poder Público.

REFERÊNCIAS

BALTAR NETO, Fernando Ferreira e Torres, Ronny Charles Lopes. Direito Administrativo. 6ª edição, Salvador: Juspodium, 2016.

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 3ª edição, São Paulo: Método, 2014.

________.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 317463 – SP. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=%27000203225%27> Acesso em 25 Mai. 2017.

________.Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1394161 – SC. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=%27000501213%27> Acesso em 25 Mai. 2017.

Fale com o autor.

Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Lopes Soares, Nathan Matias: Pagamento nos Contratos Administrativos e Irregularidades em sua Formalização. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/06/pagamento-nos-contratos-administrativos.html>. Acesso em: