Obrigação de Fazer: celular promocional com defeito de carga

Book of the Earth inscribed in the House of Eternity of the two Kings Ramses V and Ramses VI, Valley of the Kings, Thebes.

Briefing: Consumidor compra celular promocional, que apresenta defeito de carga. Após carregada a bateria do celular, só é possível realizar uma única ligação de curta duração, obrigando uma nova recarga. O Autor tentou a substituição do celular, não surtindo qualquer efeito, posto que todos os produtos estavam viciados. A substituição por outro aparelho da escolha do consumidor foi negada pelo revendedor.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ª Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de G.

Processo n.º

Autor: L.

Requeridas: Importadora S.A. e

Distribuidora

Isento de custas – art. 4.º, da

Lei n.º 1.060/50, com a nova

Redação dada pela Lei n.º 7.510/86

Ação de Obrigação de Fazer cumulada

com Indenizatória de Perdas e Danos

com pedido de Tutela Antecipada

L., [qualificação], vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenizatória de perdas e danos e cumulada com pedido de Tutela Antecipada, contra a empresa Importadora S.A. (importadora), [qualificação] e contra a empresa Distribuidora, [qualificação], que faz com fulcro nos artigos 319¹ e seguintes e com fundamento nos artigos 815² e seguintes, todos do NCP, cumulados com o art. 83, da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos e no final requerido:

Preliminarmente

• Justiça Gratuita

O Suplicante requer a V.Exa. digne-se conceder-lhe os benefícios da Justiça Gratuita com base no art. 4.º, da Lei n.º 1.060/50, com a nova redação dada pela Lei n.º 7.510/86, por ser pobre na forma da lei, desempregado e inválido por cardiopatia grave.

• Celeridade da Justiça e Rito Sumarissimo

Com esteio no atestado (doc. ), de 27.10.2006, expedido pelo Dr. C., médico cardiologista, com Matrícula nº XXXX, CRM XXXX, do Centro de Especialidades Médicas, da rede de serviço público de saúde (SUS), da Prefeitura Municipal de G., fica evidente, que o Suplicante está em condições de risco de vida iminente, conforme consta no referido atestado:

Atesto para os devidos fins que L. é portador de Hipertensão Pulmonar (CID I28 8) com péssimo prognóstico, sem tratamento, e não tem condições de se exercer atividades laborativas. (grifei)

E este péssimo prognóstico é de uma sobrevida de 2-3 anos, conforme mais adiante será fundamentado. O Requerente já sente os sintomas da doença há mais de 3 anos, mas que, por ser esta doença muito rara (1 paciente/1 milhão de habitantes) e pouco conhecida (foi descrita há pouco mais de 6 anos), só agora a patologia foi identificada e atestada.

A recente Lei Federal n.º 10.173, de 9 de janeiro de 2001, que altera o Código de Processo Civil, acresce ao mesmo os seguintes artigos:

Art. 1.211-A – Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos terão prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância. 

Art. 1.211.-B – O interessado na obtenção desse benefício, juntando prova de sua idade, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório.

O Estatuto do Idoso, Lei n.º 10.741, de 1.º de outubro de 2003, em seu artigo 71, diminuiu a idade para 60 (sessenta) anos, in verbis:

Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.

§ 1º. O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo. (grifei)

Não resta dúvida, que a alteração legislativa tem como escopo possibilitar que o autor de uma ação judicial tenha possibilidade de conhecer e usufruir em vida da decisão do Poder Judiciário.

Consoante a jurisprudência dominante em nossos tribunais, o limite provável de vida é de 65 (sessenta e cinco) anos.

O Requerente, ainda, não preenche o requisito, pois conta com 59 (cinqüenta e nove) anos de vida.

Porém, conforme comprova o atestado médio nos autos como doc. 1, de 27.10.2006, o Requente é portador de Hipertensão Pulmonar, que é uma cardiopatia grave, o que indubitavelmente reduz de forma categórica a possibilidade de vida.

As Diretrizes da Sociedade Brasileira de Cardiologia ‘Diagnóstico, Avaliação e Terapêutica da Hipertensão Pulmonar’, em sua pág. 67, afirma:

A hipertensão pulmonar primária é uma doença incurável, cujo tempo médio de sobrevida após o diagnóstico é de aproximadamente 2,5 anos (NIH) (1). O uso de anticoagulante oral dobra a sobrevida em três anos e os pacientes responsivos aos bloqueadores dos canais de cálcio têm sobrevida significantemente superior, comparativamente aos não-responsivos (22). O uso crônico do epoprostenol em pacientes em classe funcional III ou IV está associado à redução significativa da mortalidade (5), da necessidade de transplante e com sobrevida em cinco anos de 54%, duas vezes superior à dos pacientes do grupo controle (27%). Os preditores de pior prognóstico são a intensidade da hipertensão pulmonar, o grau de disfunção ventricular direita, o baixo débito cardíaco, o grau de insaturação periférica e a baixa tolerância ao esforço. A maioria dos pacientes morre em decorrência da falência ventricular direita (choque cardiogênico) e aproximadamente 10% subitamente. 3

A expectativa de vida dos pacientes portadores de Hipertensão Pulmonar é pobre. Sem o tratamento específico, a mediana de sobrevida para HP primária é de 2,5 anos, após o diagnóstico. O Suplicante até o presente momento só recebe parte do tratamento, que é de alto custo.

Todos os fatos narrados levam a concluir que a perspectiva de vida do Suplicante encontra-se seriamente diminuída.

A integração analógica, a equidade, a isonomia, fazem com que a nova redação do Código de Processo Civil, com o acréscimo dos Artigos 1211-A e 1211-B e o Estatuto do Idoso devam ser aplicado ao presente caso.

Finalmente, lembra o Autor o texto do art. 83, da Lei n.º 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), verbis:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Dos Fatos

Fonte: Internet.

 

O Suplicante adquiriu na Distribuidora um aparelho celular de Marca AIKO, modelo 51G, IMEI (série) 359 037 000 115 92-2, SW (serial) 310 605 048 007 2, importado pela Requerida Importadora, pelo valor de R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais), com chip da operadora XX, conforme comprova Nota Fiscal nº 585653, de 13.04.2007, da Distribuidora, doc. , em anexo e com as seguintes características:

Tecnologia GSM (900/1800 MHz)
Acesso à internet (GPRS/WAP)
Display interno com 262 mil cores e externo com 65 mil cores
Toques polifônicos
Câmera VGA, 640 x 480 pixels, zoom 5x
Agenda para 1000 contatos
Envia e recebe mensagens de texto (SMS, EMS e MMS)*
Download de jogos e tons no seu celular (Java)*
Jogo
Calculadora
Calendário com apontamento
Hora mundial
Alarme
Papel de parede
Gravador de voz
Vibracall
Conversor de moedas

Bateria de Íons de Lítio de longa duração

Na mesma data da compra o Suplicante fez a carga devida pelo período indicado pelo fabricante pelo período de 12 (doze) horas, conforme consta no Manual do Usuário, pág. 13:

Importante: As baterias novas são enviadas parcialmente carregadas. Antes de utilizar seu telefone, instale a bateria conforme indicado acima e dê uma carga mínima de 12 horas ininterruptas. (grifei)

Terminada a primeira carga, o Suplicante se dedicou ao aprendizado de como utilizar o aparelho, verificando todas as suas funções e recursos. Qual não foi a sua surpresa, que após um uso de mais ou menos meia hora, a bateria estava totalmente descarregada, embora o Suplicante não tenha testado todas as funções e recursos.

Nos dias seguintes, novamente tenta testar funções e recursos, mas sempre após um período de 20 a 30 minutos, a bateria ficava totalmente descarregada, obrigando à recarga.

Por ser um número novo, o Suplicante não usou o celular para efetuar chamadas e nem receber chamadas. Entretanto, embora totalmente sem uso, após um mínimo de 36 horas exigia nova recarga.

Com uma semana foi ao revendedor, que fica próximo à sua residência para reclamar do defeito, tendo sido aconselhado a procurar a assistência técnica autorizada, nomeadamente a empresa Telefones Ltda.

Mas devido ao seu precário estado de saúde, Hipertensão Pulmonar, conforme atestado médico em anexo, doc. 1, o Suplicante não teve condições de ir de imediato para a Autorizada, que fica bastante distante do local de residência do Suplicante.

Por este motivo, o Suplicante procurou pela internet auxílio da Requerida (fabricante). Infelizmente a site da empresa na internet, possivelmente não tem atendimento, pois foram enviados vários e-mails, sem qualquer resposta.

Mas, em 14.06.2007, o Suplicante procura a empresa Telefones Ltda., com o indicativo dos defeitos: o celular descarrega rápido, não segura carga e geralmente passa mais de 48 horas carregando, sem indicar carga total, conforme comprova a Ordem de Serviço nº 0012103951, de 14.06.2007, doc.

Dois dias depois o aparelho é devolvido com a observação ‘aparelho dado reset’.

Entrementes, o Suplicante verificou, que em nada adiantou a intervenção da Assistência Técnica autorizada, pois o aparelho celular permaneceu com os mesmos defeitos.

E pelos mesmos motivos da precariedade de saúde do Suplicante, somente no dia 05.07.2007, foi possível ao mesmo retornar à Assistência Técnica autorizada, conforme comprova Ordem de Serviço nº 0012104091, de 05.07.2007, doc. .

Na mesma data, às 11:55 hs, (Código de Atendimento 297.517) o Suplicante liga para o SAC da Requerida (0800 XXX XXXX), solicitando urgência no atendimento e que a Requerida coloque à disposição do Suplicante um aparelho celular, para que este não tenha nenhum prejuízo, em especial no seu precário estado de saúde, quando o celular é de importância vital, em especial quando atende a afazeres fora de sua residência e apresenta um dos eventos da sintomática característica, momento em que necessita do celular para pedir eventual socorro médico e/ou de terceiros. Estes eventos, no seu quadro de saúde se mostram constantes, em especial síndromes de acidentes hemodinâmicos e até desmaios, que são típicos da Hipertensão Pulmonar.

No total foram diversas tentativas junto ao SAC da Requerida (Importadora) no sentido de obter a reparação do dano causado e/ou suprir o Suplicante com novo aparelho celular, mais todas elas sem qualquer resultado prático para o Suplicante, conforme consta no quadro abaixo: 

Dia	Horas	Código	Informação
05.07.2007	11:55:00	297517	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
07.07.2007	08:41:00	299809	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
09.07.2007	09:15:00	300186	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
10.07.2007	14:50:00	302852	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
12.07.2007	09:12:00	305356	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
16.07.2007	10:35:00	309752	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
18.07.2007	10:02:00	313275	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
23.07.2007	15:17:00	319448	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
26.07.2007	09:15:00	323572	peça foi encaminhada p/autorizada (autorizada não confirmou)
27.07.2007	10:44:00	325539	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
30.07.2007	15:42:00	328607	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
01.08.2007	14:22:00	331905	vai passar informações p/setor responsável com urgência.
02.08.2007	14:10:00	333761	reconhece defeito e que não tem como repor peça.
06.08.2007	09:43:00	337054	responsável não se encontra
07.08.2007	10:34:00	339438	responsável está aguardando resposta da Diretoria
08.08.2007	15:14:00	342561	responsável está aguardando resposta da Diretoria
13.08.2007	16:30:00	fora do ar	sistema está fora do ar e não pode dar informações.

Como acima relatado, somente em 02.08.2007, a Requerida Importadora S.A. reconhece que não possui a peça portadora do vício (placa do celular) e nem tem um outro celular para oferecer ao Suplicante, estando totalmente incapaz de cumprir com a sua obrigação legal.

Desta forma, também resta comprovado o intuito protelatório e a má fé da Requerida (Importadora) em cumprir com as suas responsabilidades legais para com o Suplicante.

Em todos estes contatos telefônicos com o SAC da Requerida, o Suplicante, insistiu em receber um celular enquanto a reparação do seu celular era efetivada, mas não consegue qualquer informação sobre quando o seu celular será devolvido ou se será devidamente reparado. Mas sempre com a promessa de que o funcionário responsável entraria em contato com o Suplicante, fato este que nunca aconteceu.

Entrementes, o Autor está perdendo a oportunidade de participar da promoção da operadora XX, que lhe dá direito, no período dos próximos 12 meses (entre agosto de 2007 a julho de 2008), a usufruir de R$ 3.000,00 (três mil reais) em ligações gratuitas, já que não está podendo usar o aparelho e terá que iniciar a utilização/participação na promoção entre 13/07/2007 até 31/08/2007, conforme consta no Regulamento da promoção ‘Dia dos Pais’, em anexo, doc. . Após 31/08/2007 não será mais possível uma inscrição na promoção.

Do Direito

Fonte: Internet.

 

 

• Da antecipação da Tutela

O instituto da tutela antecipada, buscando garantir a plena efetividade da prestação jurisdicional, traz em seu bojo a possibilidade de ser o provimento de mérito concedido de modo liminar.

Preceitua o artigo 300 e 301 do Código de Processo Civil brasileiro, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Tomamos ainda dos artigos 497 e 498, do mesmo Codex, o que segue:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

(Omissis)

Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (grifei)

Ensina a boa doutrina que, preenchidos os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, deve o Magistrado concede-la, posto que existem questões de mérito cujo retardamento de solução se revela afronta ao precário estado de saúde do Suplicante, que depende do aparelho celular para pedir socorro, nos momentos de expressão da sintomatologia inerente à patologia a que está padecendo, como em caso dos constantes episódios de acidentes hemodinâmicos e de desmaios.

Para tanto é mister a existência de provas inequívocas e da verossimilhança do direito alegado, o que no caso em comento resta inquestionável.

Prova Inequívoca

No que tange às provas, que devem ser inequívocas, impende trazer à baila as lições do insigne processualista Ernane Fidélis dos Santos, ad litteram:

Prova inequívoca não é prova pré-constituída, mas a que permite, por si só ou em conexão necessária com outras também já existentes, pelo menos em juízo provisório, definir o fato, isto é, tê-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionário público do autor, a prova contratual do negócio, (...) a lesão por auto de corpo de delito, etc. (In Manual de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, Ed. 4ª, 1996, pg. 316). (realce nosso)

Bem assim, diante de toda a documentação acostada, que revela per si, a robustez do direito lesionado pela parte Requerida, não há como questionar a inequivocidade de tais provas, bem como a idoneidade das mesmas.

Verossimilhança

Diante da relevância dos fundamentos e da concretude dos danos a serem reparados de imediato, repousa a robustez da verossimilhança do direito alegado.

Ora, restou, sobremaneira, configurado o direito do Autor diante de todo o exposto, em face dos documentos colacionados à presente, em especial da comprovação da compra pela apresentação de cópia da Nota Fiscal e das Ordens de Serviços da Assistência Técnica autorizada, que são provas incontestes da legitimidade e legalidade do direito do Autor, de modo que a demora na efetivação do requestado, com base no texto do atestado médico em anexo, poderá causar gravames de natureza irreparável.

Dano irreparável

Considerando a já precária saúde do Suplicante, que luta contra uma patologia mortal, nomeadamente Hipertensão Pulmonar, que conforme atestado médico acostado à presente, é uma doença de prognóstico sombrio, é o aparelho de telefone celular, para o Suplicante, o meio mais competente e ágil para solicitar socorro medico e a terceiros nos momentos de urgência, já que reside sozinho e não tem familiares para lhe socorrer.

A retirada deste meio de comunicação com terceiros, poderá causar-lhe grande dano à saúde, representar até risco de vida.

Manifesto propósito protelatório da Requerida

As diversas tentativas do Suplicante tentando conseguir solução para o seu problema, muito mais ainda, reclamando o seu direito, foram todas refutadas pela Requerida.

A falta na oferta de informações concretas e precisas, bem como a não assistência ao Suplicante com um aparelho reserva, para que este não tivesse qualquer prejuízo, redunda em total desrespeito aos direitos do Suplicante; somente serve ao propósito protelatório.

Periculum in mora inverso

Por fim ressalte-se com ênfase, o importante pressuposto do periculum in mora inverso, que neste feito mais do que presente, impõe, por si só, a concessão da tutela antecipada, demonstrando o perigo da absoluta irreversibilidade da medida ao final da demanda.

Dado o - aqui comprovado por competente atestado médico, em anexo - precário estado de saúde do Autor, em ocorrendo a demora na concessão da tutela antecipada, em sendo esta concedida somente ao final da demanda, existe a forte possibilidade da não reversão, já que estaria comprometida a sua utilidade, principalmente, considerando o precário estado de saúde do Autor, em contraponto a probabilidade de óbito, visto que o Autor está acometido de uma doença com péssimo prognóstico.

• Da Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 4.º, inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor como um dos princípios maiores que orientam a relação de consumo. Mas a vulnerabilidade do Cidadão, na espécie, não é somente um dos princípios consagrados pela lei, torna-se notória quando o Consumidor, passivamente submete-se à reparação de aparelho essencial no seu dia-a-dia e a atos protelatórios dos fabricantes, em detrimento do suprimento básico das necessidades do consumidor, demonstrando sua impotência frente ao poder econômico.

O Demandante tem o privilégio de agarrar-se nos dispositivos da Lei n.º 8078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para ajuizar este pleito, pois tal ordenamento prevê dentre outros, os direitos básicos do consumidor, garantia de indenização por danos decorrentes da relação de consumo bem como outras garantias que tentam equilibrar esta relação ‘fornecedor – consumidor’.

À Luz do Código de Defesa do Consumidor, o ora Autor é abrangido pelo conceito norteador de consumidor conforme seu artigo 2.º, aqui transcrito, in verbis:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (grifei)

Como preceitua o douto professor de Direito Econômico da UNESP, José Carlos de Oliveira, “. . . . a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Consumidor é aquele que retira um produto do mercado e utiliza como destinatário final.”

Entende-se assim, que a causa pode ser perfeitamente resolvida sob a inteligência do CDC (Lei n.º 8078/90), visto que, tal diploma normativo visa proteger o consumidor, qualificado como hipossuficiente nessa relação de desigualdade com o fornecedor.

• Da Obrigação de Reparar os Danos

A Promovida descumpriu com a sua obrigação advinda do contrato de compra e venda, consistindo tal comportamento, diante do inadimplemento da obrigação material pactuada, em prática abusiva ao direito do consumidor, passível, portanto, de reparação pelos danos materiais e morais sofridos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a reparação dos danos patrimoniais e morais ganhou tutela especial, quando em seu art. 5.º, inciso V e X, consagrou-se o dever de indenizar os danos sofridos como proteção a direitos individuais, verbis:

Art. 5.º ....

V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem;”

(omissis)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

• Da Obrigação de Reparar o Dano Causado ao Consumidor

O dever de indenizar surge também sob o enfoque de uma outra análise, levando-se em conta que a situação em baila trata da quebra de um contrato de consumo firmado entre as partes.

No que tange à proteção e defesa do consumidor, a reparação dos danos se baliza na responsabilidade do ofensor com vistas à satisfação pessoal ou econômica do consumidor, consistindo seu objetivo maior, na verdade, servir de desestímulo a práticas lesivas nas relações de consumo, a exemplo da que ocorreu in casu.

Isto porque, afiguram-se como direitos básicos do consumidor, em matéria de dano e sua reparação, a teor do disposto no art. 6.º, incisos VI e VII, do Código de Defesa do Consumidor, os termos transcritos abaixo:

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

(omissis)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.

Com efeito, na questão em foco, houve quebra contratual da relação de consumo por parte da Requerida, o que a doutrina chama de “acidente de consumo”, por negligência na prestação do serviço contratado, resultando no inadimplemento da obrigação de entregar o produto no prazo estipulado e em condições adequadas de uso, conforme as cláusulas contratuais acordadas e na qualidade exigida pela Lei 8078/90, ad litteram:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

(Omissis)

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

(Omissis)

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. (realce nosso)

Assim, segundo a nova sistemática de proteção e defesa do consumidor, no caso em exame, o dever de reparar o dano causado ao Autor pela inexecução do contrato de compra e venda está bem caracterizado.

O jurista Nelson Nery Júnior, um dos co-autores do Anteprojeto da Lei Federal nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), ao tratar do tema de responsabilidade no CDC, dispõe que:

A norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário.

E arremata:

A responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, independe da investigação de culpa. (grifei)

Diante do elenco das normas jurídicas acima delineadas, é insofismável, portanto, o direito do Autor de ser contemplado com a substituição do aparelho celular e de se ver indenizado por todos os prejuízos que vem arcando.

• Do Dano Moral

Reputa-se salutar tecer algumas considerações preliminares acerca do dano moral, com o escopo de conceituá-lo à luz do nosso ordenamento jurídico.

Ensina a boa doutrina, que a expressão dano moral tecnicamente qualifica o prejuízo extrapatrimonial, possuindo um sentido mais amplo e genérico, pois representa a lesão aos valores morais e bens não patrimoniais, reconhecidos pela sociedade, tutelados pelo Estado e protegido pelo ordenamento jurídico.

Segundo o que ensina Aguiar Dias:

O dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada.

Maria Cristina da Silva Carmignani, em trabalho publicado na Revista do Advogado, n.º 49, editada pela conceituada “Associação dos Advogados de São Paulo” ensina que:

(. . .) a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilidade de indenização do agente opera-se por força do simples fato das violação (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova do dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa).

A Carta Política de 1988, impondo sua hegemonia sobre todo o ordenamento jurídico confirmou o princípio da reparação dos danos morais, previsto no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, dispositivo alhures mencionado.

A quantificação do dano moral deve atender a critérios como a extensão do dano, a condição do causador do dano e a da vítima, bem como atentar para o aspecto pedagógico da indenização, isto é, deve ser tal que sirva de advertência para que o causador do dano seus congêneres se abstenham de praticar tais atos.

Insta trazer à tona, que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de considerar a acumulação das indenizações por danos materiais e morais, entendimento, inclusive, já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 37 STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato.

Ante todo o exposto, é patente a lesão à imagem do Autor, razões pelas quais impende seja reparado pecuniariamente todo desgaste sofrido, inclusive os constrangimentos referentes ao precário estado de saúde.

Do Pedido

Ilustração de Chrystal Chan.

 

Pelo exposto, como já largamente comprovado às fls. 9 usque 12, estão presentes neste feito:

1. o fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, em considerando o caráter essencial do aparelho celular para o Suplicante, considerando-se a precária saúde do Suplicante, a retirada deste meio de comunicação com seus médicos e com terceiros, poderá causar-lhe grande dano à saúde, representar até risco de vida;
2. a caracterização do manifesto propósito protelatório da Promovida, que desde 14.06.2007 até o presente momento não tomou qualquer providência para acudir o Autor, ferindo amplamente o prazo de no máximo 30 dias para sanar o vício do produto, estipulado pelo § 1º, art. 18, do Código de Defesa do Consumidor, embora desde o dia 14.06.2007 já tinha absoluta consciência de que não estava em condições de sanar o vício (substituir a placa do celular) e nem tinha um produto para substituir o produto viciado;
3. a expressão cristalina de prova inequívoca da robustez do direito lesionado pela parte Requerida, diante de toda a documentação acostada;
4. a concretude dos danos a serem reparados e imediato diante da robustez da verossimilhança do direito alegado;
5. o importante pressuposto do periculum in mora inverso, que neste feito mais do que presente, impõe, por si só, a concessão da tutela antecipada, demonstrando o perigo da absoluta irreversibilidade da medida ao final da demanda;
6. o fumus boni juris, representado pelo direito constitucional inalienável e irrenunciável à saúde e pela obrigação da Requerida em cumprir com os ditames da legislação de defesa do consumidor, previstos na ampla legislação e doutrina trazidas à colação.

Ex positis, requer digne-se Vossa Excelência, julgar procedente a presente ação, concedendo a prestação jurisdicional requestada na forma dos seguintes pleitos:

• liminarmente

1. conceda o benefício da justiça gratuita, consoante o art. 4.º, da Lei n.º 1.060/50;
2. conceda a prioridade na tramitação de todos os atos e diligências do processo e determine ao cartório observe rigorosamente a concessão do benefício da prioridade e consubstanciando a anotação em lugar visível nos autos e em letras grandes, a prioridade concedida, tudo conforme o Estatuto do Idoso, Lei n.º 10.741, de 1.º de outubro de 2003, em seu artigo 71 e respectivo § 1.º;
3. Vossa Excelência SE DIGNE CONCEDER A TUTELA ANTECIPADA PLEITEADA, initio litis et inaudita altera pars, com fundamento no inciso I, § 1.º, do artigo 18 e no artigo 83, do CDC-Lei n.º 8078/90, e mais os artigos 300, 311, 497 et 498, do NCP, e ainda, por ser produto essencial (§ 3.º, do art. 18/CDC), a fim de que, em prazo fixado por esse R. Juízo, a Requerida Importadora S.A. forneça um aparelho celular AIKO 51G ou outro equivalente com a seguintes características: Tecnologia GSM (900/1800 MHz), Acesso à internet (GPRS/WAP), Display interno com 262 mil cores e externo com 65 mil cores, Toques polifônicos, Câmera VGA, 640 x 480 pixels, zoom 5x, Agenda para 1000 contatos, Envia e recebe mensagens de texto (SMS, EMS e MMS), Download de jogos e tons no seu celular (Java), Jogo, Calculadora, Calendário com apontamento, Hora mundial, Alarme, Papel de parede, Gravador de voz, Vibracall, Conversor de moedas, Bateria de Íons de Lítio de longa duração;
4. da mesma forma, paralelamente e alternativamente caso a primeira Requerida não cumpra imediatamente a medida requestada na alínea anterior, com base no artigo 817 NCP, cumulado com o com fundamento no inciso I, § 1.º, do artigo 18 e no artigo 83, do CDC-Lei 8078/90, e mais os artigos 300, 311, 497 et 498, do NCP e ainda, por ser produto essencial (§ 3.º, do art. 18/CDC) Vossa Excelência SE DIGNE determinar à Requerida Distribuidora, em prazo fixado por esse R. Juízo, forneça, a custa da Requerida Importadora S.A., um aparelho celular AIKO 51G ou outro equivalente com a seguintes características: Tecnologia GSM (900/1800 MHz), Acesso à internet (GPRS/WAP), Display interno com 262 mil cores e externo com 65 mil cores, Toques polifônicos, Câmera VGA, 640 x 480 pixels, zoom 5x, Agenda para 1000 contatos, Envia e recebe mensagens de texto (SMS, EMS e MMS), Download de jogos e tons no seu celular (Java), Jogo, Calculadora, Calendário com apontamento, Hora mundial, Alarme, Papel de parede, Gravador de voz, Vibracall, Conversor de moedas, Bateria de Íons de Lítio de longa duração;
5. seja fixada por V. Exa. multa diária, visando o cumprimento da obrigação na forma específica, no montante de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a favor e a crédito do Suplicante, por dia de atraso no cumprimento da obrigação, bem como em casos de atraso no aviamento de futuras prescrições e determinações médicas, tudo conforme os artigos 497 e 498 (NCP);

Concedida à antecipação da tutela, requer ainda o Autor, que:

• no mérito

1. as Requeridas sejam citadas, na pessoa de seus respectivos representantes legais, para cumpri-la integralmente e para no prazo legal, se defenderem, querendo, sob pena de revelia, ficando ciente que os fatos alegados e não contestados serão tidos como verdadeiros, e finalmente que sejam condenadas por inadimplemento na obrigação de fazer inteligência do Código de Defesa do Consumidor devidamente comprovados;
2. seja condenada a Requerida Importadora S.A. a indenização do Autor pelos danos morais e materiais sofridos, com fundamento nos artigos 12 e 18/CDC-Lei n.º 8078/90, da mesma forma a Requerida Distribuidora, no que lhe couber culpa ou omissão;
3. seja aplicada a multa mensal de 2% (dois por cento) devidamente atualizada quando do seu pagamento, sobre o valor total devido pelas Requeridas, tanto no caso do descumprimento da liminar, quanto da decisão definitiva, por ser de direito e de JUSTIÇA;
4. e ao final, SER JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM CARÁTER DEFINITIVO, a fim de que as Requeridas assumam na integridade todas as despesas referentes ao reparo do vício objeto desta ação, condenando-se ainda as Requeridas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência.

Em assim procedendo, Vossa Excelência, com inteira certeza, estará promovendo a vitória da Justiça, alicerçada no mais lídimo direito.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, inclusive produção de provas, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, perícia, declarações, e depoimento pessoal do representante legal da requerida.

Dá à causa o valor, meramente para efeitos fiscais, de R$1.000,00 (um mil reais).

Pede e Exora Deferimento.

Datas

Advogado

Rol de Documentos

1 Art. 319. A petição inicial indicará:

I – o juízo a que é dirigida;

II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

2 Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não estiver determinado no título executivo.

3 fonte: site da SBC na internet (http://publicacoes.cardiol.br/consenso/2005/039.asp)

Fale com o autor.

Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Pontes, Acelino: Obrigação de Fazer: celular promocional com defeito de carga. Praxis Jurídica, Ano III, N.º 04, 05.11.2016 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2016/11/obrigacao-de-fazer-celular-promocional.html>. Acesso em: