Do Princípio da Insignificância

Iceland Photo by Peter Negatsch.

um estudo doutrinário jurisprudencial sobre o instituto à luz do ordenamento jurídico pátrio.

Luis Eduardo Mendes Dantas

(Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Ceará (2013) e Pós-graduação em Direito Constitucional pela UCAMPROMINAS (2017). Servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.)

RESUMO

Este trabalho tem por finalidade analisar a aplicação do princípio da insignificância no ordenamento jurídico brasileiro. Aborda-se, inicialmente, uma pequena noção de princípios jurídicos, e, após, expõe-se a evolução histórica e do postulado em estudo e o seu desenvolvimento teórico. Apresenta ainda os fundamentos deste princípio, citando alguns institutos relacionados, que se conectam, por diversas vezes, com o postulado em tela. Comenta ainda acerca da tipicidade e as consequências da aplicação do referido princípio nessa. Por fim, demonstra sua aplicação na jurisprudência nacional, com suas singulares nuances.

Palavras-chaves: Direito Penal. Princípios. Princípio da Insignificância.

ABSTRACT

This paper aims to analyze the application of the principle of insignificance in the Brazilian legal system. Initially, a small notion of legal principles is discussed, and afterwards the historical evolution and the postulate under study and its theoretical development are exposed. It also presents the foundations of this principle, citing some related institutes, which connect, on several occasions, with the postulate on canvas. He also comments on the typical nature and consequences of applying the principle in question. Finally, it demonstrates its application in national jurisprudence, with its unique nuances.
Key-words: Criminal Law. Principles. Principle of Insignificance.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata do estudo sobre aplicação do princípio da insignificância no ordenamento jurídico pátrio.

O princípio da insignificância, com origem na visão crítica acerca do direito penalista, em que se reconhecem os malefícios de sua aplicação indiscriminada, busca moldar a interpretação do princípio da legalidade, intrinsecamente conectado ao conceito de tipo penal.

Seguido de vários outros institutos que fomentam o Direito Penal Mínimo, este princípio surgiu com o movimento reacionário às doutrinas dos regimes totalitários presentes na Alemanha Nazista e na União Soviética, que se mostravam acobertadas pelo o ar da insegurança jurídica, já que as normas eram editadas ao bel prazer dos ditadores.

Fundamentado nos princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e da subsidiariedade, o postulado da insignificância ganhou espaço no Direito Penal, com o viés de afastar a tipicidade penal de determinadas condutas que se mostravam de baixa lesividade para a sociedade, não carecendo das sanções penais para trazer a paz social.

Em face das consequências da aplicação do princípio da insignificância, discorrer-se-á sobre a tipicidade, traçando suas origens teóricas, ressaltando a Teoria Causalista e Finalista da Ação, cujos teóricos mais conhecidos foram BELING, MAYER, MEZGER e WELZEL. Ao final do tópico, falar-se-á do moderno conceito de tipicidade, que engloba o princípio em estudo, fazendo surgir o conceito de tipicidade formal e material, em que, para uma conduta ser considerada típica, não é suficiente que esta se molde a um tipo penal, sendo necessário também que esta cause lesão ao bem jurídico tutelado. Feito isso, conceituar-se-á, brevemente, o princípio da insignificância, trazido por Claus ROXIN.

Por fim, delineia-se a aplicação do já citado princípio nos Tribunais brasileiros, onde que verificar-se-á uma heterogeneidade quanto a forma de utilização desse princípio na fundamentação das decisões.

1. Princípios jurídicos.

Este tópico busca uma breve explanação acerca dos princípios e sua aplicação no atual ordenamento jurídico brasileiro, para que fique clara sua posição no sistema jurídico.

Primeiramente, a palavra princípio traz consigo a ideia de início, lugar de onde determinada coisa se originou. Faz-se necessário, desta forma, apregoar as palavras de Miguel REALE, em sua obra, que aduz acerca do significado do vernáculo princípio:

Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes, também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundamentos de validez de um sistema particular de conhecimento com seus pressupostos necessários.¹

Seguindo esta linha, mas já adentrando no conceito de princípio como norma jurídica, Humbeto ÁVILA versa da seguinte forma:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primeiramente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação de correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.²

Ainda com base nos escritos do referido autor no parágrafo anterior, é valido trazer à tona a classificação dada por este à eficácia de atuação dos princípios sobre as normas e os fatos em determinado ordenamento. O renomado escritor subdivide a eficácia em duas, interna e externa.

Acerca da eficácia interna, ÁVILA assevera que os princípios, por serem normas de caráter finalístico, propõem um ideal de coisas a serem perseguidos, que diz respeito a outras normas do mesmo ordenamento jurídico, em sendo assim, os princípios são normas de grande importância para a interpretação do sentido das regras, além do que, estas normas jurídicas atuam também sobre fatos e provas, fazendo nestes uma análise de pertinência e valoração³.

Quanto à eficácia externa, aduz ÁVILA que estas normas jurídicas não atuam somente para viabilizar a compreensão de outras normas, podendo atuar também sobre a compreensão dos fatos e provas, devendo-se, para tanto, fazer um juízo de pertinência, para se decidir quais os fatos são os mais pertinentes, dentre todos aqueles analisados, e realizar um exame da valoração, para analisar quais os pontos de vista são mais adequados para interpretar os fatos.⁴

Ainda acerca do caráter normativo dos princípios, Norberto BOBBIO em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, além de confirmar fundamentadamente este caráter e esclarecer sua função no ordenamento, o conceitua de forma primorosa:

Os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um processo de generalização sucessiva, não se vê porque não devam ser normas também eles; se abstraio da espécie animal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?.⁵

De forma mais didática, facilitando a compreensão do termo princípio dentro da órbita do direito e de sua função dentro do ordenamento jurídico, Maurício Antônio Ribeiro LOPES entende que:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção aos princípios implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos.⁶

2. Origem teórica e desenvolvimento histórico do Princípio da Insignificância.

A origem teórica do princípio da insignificância está conectada com a denominada criminologia crítica ou radical, pois, a partir desta, surgiu a teoria do direito penal mínimo, que está intrinsicamente relacionada à aplicação do princípio em comento. A construção do conceito atualmente aceito de delito, como um problema social, e não apenas como um fato típico, ilícito e culpável, atribui-se a esta corrente criminológica.⁷

Seguindo esta corrente, verifica-se que os estudos acerca do crime passam a ter um foco diferente, saindo da perspectiva única sobre o fato delituoso e seu autor, e entrando também na análise das falhas do próprio sistema institucional, apontadas como uma das causas do fenômeno criminoso. A partir da análise deste fenômeno sob esta ótica, surge a delinquência secundária, que segundo Patrícia Manete MELHEM⁸, é “aquela oriunda da reação das instâncias oficiais de controle social, a partir de seu poder seletivo e das chamadas cerimônias degradantes a que são expostos os escolhidos do sistema, que acabam assim ingressando em carreiras delitivas”.

Sendo perceptível que o Direito Penal tem um efeito negativo na sociedade, deve este intervir minimamente na esfera social, fazendo-se necessário a sua utilização apenas nas condutas mais gravosas para o meio. Assim, como instrumentos viabilizadores do Direito Penal mínimo, afim de que se preserve a paz social sem, no entanto, prejudicar a mesma, o ordenamento jurídico pátrio traz o princípio da insignificância, a progressão de regime, a substituições de pena privativa por restritiva, o trâmite especial nos Juizados Especiais Criminais, entre outros. Desta forma, tenta-se punir, evitando-se um mal maior.

Agora versando acerca do desenvolvimento histórico do princípio da insignificância, sabe-se que esse está intimamente ligado ao desenvolvimento do princípio da legalidade ao longo dos anos. Para o autor LOPES, o postulado do nullum crimen nulla poena sine lege sofreu transformações que culminaram na mais firme garantia dada à liberdade individual, sendo este restringindo por figuras adjetivas, que alteraram o padrão clássico do princípio da legalidade. Traçando a evolução do referido postulado, passou-se a entender que não há crime nem pena sem lei prévia (nullum crimen nulla poena sine lege praevia), trazendo à tona as ideias garantidoras dos princípios da anterioridade e irretroatividade da lei penal. Mais adiante, passou-se a seguir o seguinte escrito, nullum crimen nulla poena sine lege scripta, excluindo aqui a possibilidade de eleger de forma costumeira as condutas típicas. Em evolução constante, se restringiu mais, ao não se permitir a utilização da analogia para criar tipos penais ou qualquer outra norma que agrave a pena, através do escrito nullum crimen nulla poena sine lege stricta. Em evolução mais recente, proibiram-se os tipos penais vagos ou indeterminados (nullum crimen nulla poena sine lege certa), nascendo aqui o princípio da taxatividade.⁹

Mais moderno, o pensamento doutrinário evoluiu para o postulado do nullum crimen nulla poena sine iuria, onde se considera crime a ser punido apenas aqueles que causem um dano relevante, no qual gravidade do dano corresponda à pena a ser aplicada. É nesse ínterim que se inicia a concepção do princípio da insignificância, que visa a afastar a incidência de tipos penais em condutas que não vem a macular o bem jurídico tutelado.¹⁰

O conceito inicial de princípio da legalidade partiu dos iluministas que lutavam contra os arbítrios do sistema absolutista monárquico, buscando a limitação do poder do Estado, garantindo o cidadão uma margem de segurança para atuar na sociedade.

Nesse contexto, um autor mereceu destaque para este assunto específico, BECCARIA, que em sua obra intitulada “Dos delitos e das penas” (1764), concluiu que: “apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social”.¹¹ Mais à frente, versando acerca dos delitos, BECCARIA aduz que:

A exata medida do crime é o prejuízo causado à sociedade. Aí está uma dessas verdades que, ainda que evidentes para o espírito menos arguto, porém escondidas por um concurso singular de circunstâncias, apenas são conhecidas de um pequeno número de pensadores em todos os países e em todos os séculos.¹²

A evolução do princípio da legalidade influenciou a confecção do Bill of Rights e das primeiras Constituições das colônias americanas. Mais tarde na França, com o advento da Revolução Francesa em 1789, foi proclamado a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, sendo esta um marco da inserção do princípio da legalidade em um texto legal, havendo inclusive um dispositivo que permitia ao Estado a criação de tipos proibitivos apenas em relações às condutas nocivas à sociedade, criando uma espécie de caráter seletivo do Direito Penal e a desconsideração às condutas insignificantes, o que remete ao campo do princípio ora estudado.¹³

Mas, a pedra de toque para a concepção do princípio da insignificância tal qual conhecemos na atualidade foi o movimento reacionário às doutrinas que sustentavam os regimes totalitários europeus, mormente o Direito alemão, no período nazista. Nessa época, quem ditava os esquemas normativos era o Führer, que nada mais eram do que preceitos incriminadores que podiam ser ampliados a sua vontade, permitindo assim, um conjunto de condutas típicas desarmonizadas de qualquer noção orgânica de Direito Penal, não havendo limites para identificar o conteúdo material da gravidade da conduta, que seria a legitimação da penalização desta.¹⁴

Apesar da tendência evolucionista do princípio da insignificância ter sido mais bem estudada com o foco na Alemanha nazista, não pode se ignorar que a política penal soviética cometeu os mesmos equívocos, inclusive com a utilização da expressão “legitimadora” da doutrina bolchevista “consciência socialista do direito”, que representava o ideal de princípio da legalidade, o que se verifica incompatível com a segurança jurídica que deve se dar a liberdade individual a partir de tipos penais definidos, já que a expressão em comento era dotada de múltiplos significados, cabendo ao intérprete valorar da forma como bem entendesse.¹⁵

Hans Baluschek:  Way home (1923).

3. Fundamentos Básicos do Princípio da Insignificância e Institutos relacionados.

Neste tópico, serão analisados os princípios correlacionados, que mais deveriam ser chamados de codependentes, pois, conforme se verifica nas decisões dos Tribunais pátrios que se fundamentam no princípio da insignificância para atestar a atipicidade da conduta, geralmente há menção destes, pois estão intrinsecamente relacionados, sendo difícil de separá-los ou individualiza-los, apesar de terem conteúdos distintos, como o da fragmentariedade do direito penal, o da subsidiariedade, o da intervenção mínima e o da adequação social da conduta.

3.1. Princípio da Fragmentariedade e da Subsidiariedade

O Direito Penal pode ser considerado um direito valorativo, pois atribui valor às condutas delituosas, diferenciando as mais gravosas a sociedade das menos gravosas, selecionando àquelas que devem ser punidas com sanções pré-definidas. Nesse ínterim, é que se revelam os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade.

Ao selecionar as condutas, o Estado selecionará também os bens jurídicos que serão tutelados pelo Direito Penal, sendo listado aqueles mais importantes, que quando vulnerados causam repugnância dentro da sociedade, sendo objeto de criminalização as ações ou omissões mais graves endereçadas aos bens mais valiosos, como a vida e a liberdade.

Conforme ensina LOPES, o conceito de fragmentariedade é definido da seguinte forma:

O Direito Penal não foi construído com objetos jurídicos de tutela que lhe fossem próprios ou exclusivos. Ao contrário, a sua formulação sempre esteve condicionada por um processo (ou por uma técnica) de eleição de bens jurídicos estranhos aos seus limites, captando-os e reconhecendo-os num sentido de importância informado por outros ramos do Direito.
A essa inexistência de objeto próprio e à conseqüência final desse processo de construção do sistema criminal sob uma escala de valores que não lhe é ontologicamente conhecida, mas imposta pelas circunstâncias de história, ética e padrão cultural de cada povo, dá-se o nome – ou erige-se a categoria – fragmentariedade do Direito Penal.¹⁶

Destarte, o princípio da fragmentariedade postula que os comportamentos contrários a lei não devem ter o mesmo tratamento pelo Direito Penal, ou de forma contínua, como aduz a doutrina. Na verdade, o que traduz o princípio referido é que, ao se considerar as condutas ilícitas um conjunto, apenas alguns fragmentos deste merecerão a tutela penalista, sendo escolhidas aquelas que mais afetam os bens jurídicos indispensáveis para a manutenção da ordem social, permitindo, assim, a convivência pacífica dentro da sociedade. Nas lições do autor Luiz Régis PRADO, conclui-se que “esse princípio impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.¹⁷

Quem primeiro mencionou o caráter fragmentário do Direito Penal foi BINDING, em seu Tratado de Direito Penal Alemão Comum – Parte Especial, de 1896. Para este autor, o Direito Penalista não é um sistema exaustivo de tutela dos bens jurídicos, mas sim um sistema descontínuo de comportamentos ilegais decorrentes da imprescindibilidade de criminaliza-los, por ser este a via indispensável para proteção jurídica desses bens. Reconhecendo tal característica que é peculiar deste Direito, o doutrinador em comento procurava superá-lo, tentando preencher as lacunas existentes e seus efeitos na proteção dos bens jurídicos.¹⁸

Hodiernamente, não só não se tenta superar esse, como também se conhece as virtudes do caráter fragmentário deste Direito, afinal, como dito anteriormente, o Direito Penal deve se ater apenas paras condutas mais gravosas, sendo dispensada sua atuação perante aquelas que não possuem a força para desestabilizar a convivência social, sendo suas sanções em face destas um mal desnecessário, um verdadeiro excesso.

Por sua vez, a subsidiariedade, corolário do princípio da fragmentariedade, que determina que a tutela penal somente deve ter lugar quando não restar outro meio coercitivo de que dispõe o Estado para a mantença da paz social, ou seja, quando as vias alternativas (administrativas ou cíveis) não obtiverem êxito.

Conforme assevera LOPES, pelo fato do Direito Penal ser considerado um remédio sancionador extremo, este deve ser utilizado apenas quando se provar ineficiente qualquer outra medida que Estado disponha, decorrendo desta situação o caráter subsidiariedade do Sistema Penal. Desta forma, a legitimação para o uso desta arma não se faz de forma ordinária, como se fosse um instrumento a ser utilizado livre e discricionariamente, e sim de forma extraordinária, constituindo uma verdadeira arma reserva do aparelho estatal.¹⁹

Por fim, nas lições de MALHEM, o princípio da subsidiariedade do Direito Penal traduzindo-o:

É também subsidiário o sistema penal, o último soldado de que dispõe o Estado na busca pela paz social. Após terem sido disponibilizados e acionados, sem lograr êxito, as demais esferas de controle social e jurídico, é que atuará o direito penal. Apenas se exige que um comportamento seja punido pelo Direito Penal, se meios mais brandos não forem eficazes na correção.²⁰

Sintetizando os dizeres dos autores citados, pode-se concluir que o princípio da fragmentariedade propõe a tipificação apenas das condutas ilícitas mais importantes para a manutenção da sociedade, sendo positivadas aquelas que venham realmente a pôr em risco a paz social, por isso se diz que, dentre o conjunto de condutas delitivas que se tem conhecimento, apenas alguns fragmentos merecem o tratamento penal. Já o caráter subsidiário do Direito Penalista se justifica pelo fato de este ser o mais invasivo e ofensivo à liberdade individual e outros direitos fundamentais, devendo seu uso ser ponderado, configurando a ultima ratio, ou seja, só deverá funcionar quando outras medidas do aparelho estatal não lograrem sucesso na manutenção da paz social, não sendo legítima a sua utilização para punir condutas de baixa lesividade aos bens jurídicos protegidos.

3.2. Princípio da Intervenção Mínima.

O princípio da intervenção mínima está intimamente ligado aos acima analisados, e postula que a o direito penal só deve intervir nos ataques graves aos bens jurídicos mais importantes, devendo os demais ataques (leves e médios) serem objetos de outras áreas do direito. Pode-se verificar, a partir da curta análise acima, que, enquanto os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade cuidam do aspecto formal da relevância penal do fato criminoso (se este atinge bem relevante em acordo com os ditames da sociedade em que se vive e se há outro meio de contornar este utilizando-se outras ferramentas de que o Estado dispõe, direito civil ou administrativo), o princípio da intervenção mínima adentra no aspecto material da conduta delituosa, aferindo a relevância desta conduta, ao ponto de traçar sua gravidade à ordem social, de forma que, se for suficientemente grave, deve ser tipificada pelo direito penal, caso não, outro ramo do direito deve tipifica-la como uma infração.

Como aduz MELHEM, este princípio é direcionado na confecção das normas penais, devendo o legislador, ao escolher as condutas a serem positivadas, não perder o norte traçado pela fragmentariedade do direito penal, elegendo aquelas que maculam com mais gravidade a ordem social. Diferencia-se este do princípio da insignificância quanto ao destinatário, sendo o legislador o do primeiro, e o intérprete do direito o do segundo.²¹

Em sua obra, PRADO explanando de forma concisa o princípio ora em estudo, mencionando sua importância para a concepção o Estado de Direito Democrático:

Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficiência. Aparece ele como uma orientação político-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado do Direito democrático. O uso excessivo da sanção criminal (inflação penal) não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa.²²

Percebemos, com as explanações dadas, que o princípio da intervenção mínima é, de certa forma, similar ao princípio da insignificância, já que ambos levam em consideração o conteúdo material para aferição da relevância da ação ou omissão para o Direito Penal. A diferença básica entre os dois é quanto a quem se destinam e quanto ao momento da verificação da importância da conduta para o Direito penalista. O da intervenção mínima se destina ao legislador, que no momento da positivação do crime, ou seja, da sua tipificação no Código, mensura o grau de gravidade do comportamento delituoso, estipulando em quais situações se dará a subsunção deste ao tipo penal. Em relação ao princípio da insignificância, a tipicidade formal existe, ou seja, o fato se encaixa perfeitamente nos moldes estabelecidos pelo legislador, entretanto o fato é materialmente irrelevante, por atingir de forma muito leve o bem juridicamente protegido, não alcançando a gravidade necessária para provocar alguma medida do Direito Penal, sendo considerada, por isto, materialmente atípica, cabendo, neste caso, aos intérpretes do direito avaliar a situação fática para aplicação ou não do postulado em comento.

3.3. Princípio da Irrelevância Penal do Fato.

Cabe neste tópico tratar de um princípio que muito se assemelha ao da insignificância, quanto ao resultado prático, mas em muito se diferencia desse. Os tribunais pátrios confundem em demasia os dois, aplicando-os sem critérios de distinção, utilizando fundamentos de um princípio e utilizando o outro.

Neste ínterim, Luiz Flávio de GOMES, ao tratar dos crimes bagatelares, dividiu-os em dois subtipos, os próprios e os impróprios. Nos primeiros, há incidência do princípio da insignificância, pois estes já nascem com ausência de relevância penal, não havendo um relevante desvalor da ação (falta de periculosidade e de reprovablidade no fato criminoso, baixa ofensividade) e/ou do resultado jurídico (baixa gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado). No segundo, há incidência do princípio da irrelevância penal do fato, pois estes, apesar de nascerem relevantes para o Direito Penal, verifica-se diante da situação fática a desnecessidade de aplicação de pena.²³

Assim como no princípio da insignificância, tal princípio da irrelevância penal do fato é destinado ao intérprete do direito, que, diante do caso concreto, irá analisar a possibilidade ou não de aplicação do princípio em tela.

Criticando o princípio em foco, MELHEM aduz:

Outra vez verifica-se um imenso trabalho deixado ao aplicador do direito no caso concreto para delimitar o que seja a irrelevância penal do fato, uma vez que seus critérios são tão (ou mais) indefinidos do que os do princípio da insignificância. ²⁴

Para GOMES, as circunstâncias de fato e as condições pessoais do agente podem ensejar no reconhecimento de um crime bagatelar impróprio, ou seja, na possibilidade de cabimento do princípio da irrelevância penal do fato e, consequentemente, na desnecessidade de aplicação de pena. Segundo o autor, o fundamento dispensabilidade de pena encontra-se em vários fatores: “ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação dos danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado preso por um período etc”²⁵. Conforme o doutrinador, esses fundamentos tem embasamento legal no art. 59 do Código Penal, devendo o juiz, no momento da aplicação da pena, verificar a necessidade desta.

Cumpre ainda, asseverar a diferença entre o princípio da insignificância e o princípio da irrelevância penal do fato. Nas palavras de GOMES:

Os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, a propósito, não ocupam a mesma posição topográfica dentro do Direito penal: o primeiro é causa de exclusão da tipicidade material do fato (ou porque a conduta não é juridicamente desaprovada ou porque há um desvalor do resultado jurídico); o princípio da irrelevância penal do fato é causa de excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razão da sua desnecessidade no caso concreto). Um afeta a tipicidade penal (mais precisamente, a tipicidade material); o outro diz respeito à (desnecessidade) punição concreta do fato. O princípio da insignificância tem incidência na teoria do delito (aliás, afasta a tipicidade material e, em consequência, o próprio crime). O outro pertence à teoria da pena (pertinência no momento da aplicação concreta da pena).²⁶

Ficou claro a diferença entre princípios ora abordados, sabendo que o da insignificância atinge a tipicidade material do fato delituoso, enquanto o da irrelevância penal do fato é direcionado à exclusão de pena, levando-se em conta aspectos da culpabilidade. Sendo assim, verifica-se alcançado o propósito deste tópico, que é diferenciar o princípio da insignificância do princípio da irrelevância penal do fato, delimitando o âmbito de incidência de cada um, a ponto de não confundi-los, e mais a frente, ao analisar a jurisprudência e as decisões dos tribunais pátrios, averiguar se a aplicação de um e de outro é realizada da forma correta por estes.

3.4. Princípio da Adequação Social

O princípio da adequação social, introduzido no direito penal por Hans WELZEl, conforme leciona Assis TOLEDO, trata-se de um princípio geral de hermenêutica, que impossibilita a interpretação de certo tipo ilícito de modo a alcançar determinadas ações lícitas, que aparentam estar inseridas na conduta prescrita, mas são socialmente aceitas e adequadas, não podendo, no entanto, como alerta o autor, confundir “adequação social” com “causa de justificação”.²⁷

Esclarece ainda TOLEDO, citando WELZEL, que:

A ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo, porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social, ao passo que a ação amparada por uma causa de justificação só não é crime, apesar de socialmente inadequada, em razão de uma autorização especial para a realização da ação típica.²⁸

Ou seja, a ação socialmente aceita não chega a ser cogitada como crime, apesar de formalmente subsumida ao tipo penal, quando da valoração, não há que se falar em injusto ou antijurídico. Desta forma, MELHEM também entende que o postulado da adequação social é uma causa de excludente da antijuridicidade ou ilicitude, discordando da posição adotada por GOMES, que entende ser uma causa de exclusão da tipicidade. Nas palavras do referido autor:

Com Welzel, então, pela primeira vez, vincula-se o sistema do fato punível com a realidade social e a hermenêutica. A consequência principal dessa conexão foi a construção de mais um critério delimitador do âmbito da normatividade do tipo penal: por razões sociais (tradição, cultura, costumes de um povo em determinado período histórico) ficam fora do âmbito do proibido (fora da literalidade dos tipos penais) algumas condutas danosas mas só aparentemente típicas (leia-se: não materialmente típicas).²⁹

Traçando um paralelo entre o princípio da fragmentariedade e o princípio da adequação social, verifica-se que o primeiro, de acordo com o exposto anteriormente, seleciona, dentre todas as condutas típicas, aquelas que lesam com maior gravidade os bens jurídicos protegidos pelo Estado, aplicando-lhes as sanções penais cabíveis. Complementando este, a adequação social da conduta postula que, apesar de penalmente típicas, determinadas condutas não devem ser consideradas injustas ou antijurídicas, por estarem inseridas no âmbito de aceitação da sociedade, ou seja, dentro da normalidade estipulada pela cultura social. Na primeira, o momento em que a repercussão social da conduta é analisada é antes desta ocorrer, constatando, assim, a necessidade de tipificação ou não da mesma, enquanto, na adequação social, a repercussão social do comportamento formalmente delitivo é verificada após este ocorrer, afastando ou não a tipicidade, para alguns doutrinadores, ou a antijuridicidade, para outros, a depender da aceitação popular da conduta.

Fonte: Internet.

4. A Tipicidade Penal e o Princípio da Insignificância

Sabendo-se que uma das consequências da aplicação do princípio da insignificância é o afastamento da tipicidade material, é importante trazer a lume noções do desenvolvimento da teoria do tipo e suas implicações na seara criminal.

Na parte final do século XVIII, a doutrina alemã criou a expressão Tatbestand, na língua latina, Corpus delicti, fazendo nascer o delito com todos os seus elementos e pressupostos de punibilidade. O que atualmente compreendemos por tipo é devido à criação de BELING, 1906 (Die Lehre von Verbrechen, 1906), que revolucionou o Direito Penal, constituindo o marco para a reelaboração do conceito analítico de crime³⁰. O principal destaque desse doutrinador foi tornar a tipicidade independente da antijuridicidade e da culpabilidade, contradizendo o sentido inicial do Tatsbestand inquisitorial, onde não havia essa distinção. Nesse sentido, para BELING, a função do tipo é definir delitos. Após a subsunção do fato à norma penal, passa-se ao segundo plano, onde há a análise valorativa. Em síntese, BELING distinguiu, dentro do injusto objetivo, a tipicidade e antijuridicidade.³¹

O Tratado de Direito Penal de MAYER, publicado em 1915, dá início a segunda fase da teoria da tipicidade. Para este autor, a tipicidade não possui apenas a função descritiva, mas configura indício da antijuridicidade. Mayer mantém a independência entre os dois elementos do crime, tipicidade e antijuridicidade, mas aceita o fato de uma conduta ser típica já ter indícios de antijuridicidade. MAYER entendeu ser a tipicidade o primeiro pressuposto da pena, sendo esta indício da antijuridicidade, que no seu entendimento, era o segundo pressuposto.³²

Em 1931, vem a público o famoso Tratado de Direito Penal de autoria de MEZGER, trazendo a concepção bipartida do delito. Ao contrário de BELING, em que o tipo era neutro, não havendo valoração na tipicidade, MEZGER inseriu a tipicidade na antijuridicidade. A tipicidade passou a ter um caráter acima do indiciário proposto por MAYER, deixando de ser apenas ratio cognoscendi da antijuridicidade, constituindo um verdadeiro ratio assendi, ou seja, a razão de ser desta. Em sendo assim, por se atribuir ao tipo o caráter constitutivo da antijuridicidade, ao negar-se essa, exclui-se a tipicidade.³³

A teoria causal da ação, denominado o sistema clássico de LISZT-BELING-RADBRUCH por WELZEL, é responsável pela repartição da ação humana em duas partes distintas, a primeira referente a uma vontade interna do agente e a segunda o processo causal, que nos é visível, ou seja, a conduta corporal do agente e seu efeito ou resultado. Para esse sistema, a ação humana é um processo puramente causal originado da vontade do agente externada no mundo exterior. Apesar de consistente para época, a teoria acima descrita começou a perder espaço com a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, que inseriu a intencionalidade dentro de ação considerada apenas no âmbito externo (objetivo)³⁴.

A doutrina finalista da ação, proposta por Hans WELZEL, revolucionou o direito penal moderno, com a publicação da obra Kausalität und Handlung (causalidade e ação), não contradizendo a teoria causalista, mas sim a complementando. Assevera WELZEL que a ação não é um acontecimento puramente causal e sim um acontecimento dirigido a um fim, a uma determinada finalidade, querida pelo agente. Há aqui, a inserção de elementos anímicos ou subjetivos no conceito de ação trazido pela teoria causalista.³⁵ Sobre o assunto, LOPES discorre:

O tipo penal, como imperativo lógico das premissas filosóficas de H. Welzel, configura a descrição da realidade ordenada e valorada da ação humana, que é regida e formada pela vontade finalista, ou seja, pelo conteúdo do querer do agente. Assim, torna-se evidente que o tipo, por consistir na conceituação da conduta, inclui como dado basilar, o conteúdo da vontade. Fim, isto é, o realmente querido pelo agente, passa a integrar a estrutura do tipo penal. O dolo e a culpa, portanto, constituem dados fundamentais do contexto do tipo penal, que com esse conteúdo, está distante do tipo meramente objetivo e não valorativo de Beling apresentando ao contrário, nuanças objetivas e subjetivas.³⁶

Desta forma, os tipos confeccionados pelos legisladores são um desenho do processo causal que é regido pela vontade humana. Entretanto, não se trata apenas da vontade pura e simples, e sim da vontade dirigida a uma determinada finalidade, sendo esta levada em conta para aferir a tipicidade ou não da conduta. Vejamos uma situação que esclareça o posicionamento: No crime de disparo de arma de fogo, caso fosse adotada a teoria causalista da ação, a pessoa que dispara uma arma de fogo em meio à multidão de forma aleatória teria o mesmo tratamento daquele que pratica o esporte de tiro ao alvo, mas, adotando-se a teoria finalista, a primeira seria valorada de forma a ser criminalizada, enquanto a segunda seria adequadamente social, pois é uma conduta aceita na sociedade. Verifica-se, diante desse caso, que a intencionalidade presente na conduta interfere na aplicação ou não da norma proibitiva.

Respeitado os esforços de MAYER, MEZGER e WELZEL, a tipicidade permaneceu no mesmo patamar, representando apenas um juízo formal de subsunção de fatos reais a modelos abstratos, o que sempre pareceu muito distante do ideal e insuficiente diante da subsidiariedade do direito penal.³⁷

Assim, entende-se ser perigoso adotar uma perspectiva exclusivamente formal do tipo penal, visto que o a norma proibitiva, sem uma perspectiva material, possui um alcance indesejado, já que abrange condutas socialmente aceitas (as que sofrem incidência do princípio da adequação social) e as insignificantes (as que sofrem incidência do princípio da insignificância).³⁸

Para evitar danos causados pela intervenção indesejada do Direito Penal, eis que surge a tipicidade material. Desta maneira, para ser considerado crime, uma conduta, ao mesmo tempo que se amolde formalmente a um tipo legal, deve ser materialmente ofensiva a um bem jurídico tutelado, ou ética e socialmente reprovável.³⁹Assim também entende LOPES, que aduz:

Os Objetos de que se ocupam as normas penais têm em comum, segundo a doutrina mais moderna, a nota da gravidade. Assim, o delito materialmente supõe (ou de supor, quando nos Estados democráticos o legislador seleciona corretamente as condutas delitivas) uma conduta gravemente nociva para a sociedade, perturbando consideravelmente bens jurídicos importantes, é dizer, condições mínimas de convivência social de modo reprovável e não justificado e pondo em questão a vigência da ordem jurídica.⁴⁰

A perspectiva material do tipo abre espaço para aplicação de dois importantes princípios que lapidam o princípio da legalidade: o da adequação social, que já foi abordado no item anterior, e o da insignificância que será abordado no item seguinte.

5 O Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância, introduzido por Claus ROXIN no sistema penal tem como escopo excluir determinadas condutas do âmbito de incidência do direito penal, tornando-as materialmente atípicas, por produzirem lesões de baixas proporções. Este princípio ressalta a natureza fragmentária do direito penal, pois este só deve intervir onde for necessário para tutelar certos bens jurídicos, não se devendo ocupar de bagatelas.⁴¹

O princípio da insignificância guarda uma relação de intimidade com o princípio da subsidiariedade. Este último, já analisado, postula que o direito penal é a arma extraordinária de que o estado dispõe para manter a ordem social diante de lesões graves a bens jurídicos tutelados quando outros segmentos do direito se mostrarem ineficazes para tanto. Sendo assim, o sistema penal é ultima arma a qual o Estado deve recorrer para intervir nas liberdades individuais em detrimento da tutela do bem jurídico resguardado pelo direito, ou seja, a ultima ratio. O princípio da insignificância, em outra via, postula que, embora determinada conduta se subsuma a um tipo penal, ou seja, se amolde a figura traçada pelo legislador, ela não lesa o bem jurídico tutelado pelo tipo o suficiente para necessitar de uma intervenção do direito penal. Assim, entende-se que os dois princípios são responsáveis por tornar o direito penal o último recurso jurídico sancionador a ser utilizado pelo Estado, devendo este cuidar apenas das lesões mais graves. Entretanto, o princípio da subsidiariedade evoca outros ramos do Direito para incidir sobre determinadas condutas que não devem sofrer incidência do direito penal, pela baixa lesividade, enquanto o princípio da insignificância aponta o foco para a norma penal, fazendo esta incidir ou não sobre determinada conduta, a depender do grau da lesão infligida ao bem jurídico protegido.

O princípio da insignificância não atua no plano abstrato, sempre incidindo no caso concreto, a depender das circunstancias desse, assim como assevera Fernando CAPEZ:

Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas subtração de um chiclete pode ser. Em outras palavras, nem toda conduta subsumível ao art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um princípio aplicado no plano concreto, portanto.⁴²

Hodiernamente, não há critérios legais definidos para aplicação do princípio em questão, ficando a cargo do juízo de valor que interprete da norma e do fato adote. Apesar da não definição legal, o STF vem entendendo que, para ser aplicado, o princípio da insignificância requer: ausência de periculosidade social da ação, a mínima ofensividade do comportamento do agente, a inexpressividade do dano causado ao bem jurídico tutelado, e a ausência de reprovabilidade da conduta. Vejamos um trecho do acórdão que define estes requisitos, cujo relator foi o Min. Celso de MELLO:

(...)Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.(...)⁴³

6. Argumentos levantados pelos Tribunais pátrios acerca da aplicação do Princípio da Insignificância.

Vários são os argumentos utilizados pelos Tribunais brasileiros para aplicação do princípio em estudo. Vejamos alguns desses juntamente com sua utilização na ordem prática, ou seja, decisões que as aplicam.

Conforme o exposto acima, a evolução da teoria do tipo penal fez com que se originasse o princípio da insignificância, partindo da concepção de que certas condutas, que não causem grave dano ou ameaça de dano a determinados bens jurídicos tutelados pela norma penal, não merecem ser consideradas típicas, afastando, portando, o caráter ilícito da ação. Destarte, o grau da lesividade causada pela conduta aferida pelo juiz, ou seja, o desvalor do resultado atribuído ao ato faz parte dos critérios para aferição da existência do crime. Nesse contexto, do Min. Celso de MELLO, em seu voto, como relator do Habeas Corpus nº 84.412/SP, versa da seguinte forma:

(...) Cumpre reconhecer, presente esse contexto, que o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.⁴⁴

Entende-se desta forma, que apenas os atos que venham a lesionar ou a ameaçar direito protegido pelo Direito Penal é que merecem a intervenção deste, excluindo-se todos os outros que não venham causar descompasso na ordem social ou moral de uma sociedade, evitando-se, assim, o encarceramento desnecessário, que só gera más consequências.

Neste ínterim, surge outra justificativa para a utilização do princípio da insignificância, sendo esta, do ponto de vista prático, a mais evidenciada, a política criminal. Seguindo esta, invoca-se o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade para embasar a aplicação do princípio em estudo, tratando-se de uma ofensa àqueles sancionar responsáveis por pequenos delitos em pena privativa de liberdade, ressaltando ainda o estigma social que carrega aquele que passa pelo sistema prisional brasileiro, afinal, é comumente sabido que não é um ambiente que regenera o indivíduo. Até mesmo o processo penal e o seu desenvolvimento pode ser considerado constrangedor para aquele que, segundo a Teoria Finalista da Ação, não cometeu conduta tipificada. Deste modo, diante da valoração feita pelo juiz penal à conduta formalmente típica, ilícita e culpável, não fica o mesmo restrito a aplicar a pena a ele cominada, podendo extinguir o processo, caso contrário, se ao julgador fosse restrito apenas a aplicação da lei, sem a devida valoração, haveria situações em que a injustiça imperaria. Na mesma ação acima citada, em consonância com o dito acima, o Min. Celso de Mello expõe o que se segue:

Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhe sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.⁴⁵

Neste mesmo sentido, entende a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos a ementa abaixo:

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR (FIOS ELÉTRICOS AVALIADOS EM R$ 25,00). CRIME DE BAGATELA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, TRANCAR A AÇÃO PENAL PROPOSTA EM DESFAVOR DO PACIENTE. (...)Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). (...)⁴⁶

Outros argumentos que surgem a favor da aplicação do princípio em tela são uns dos fundamentos de sua existência, a fragmentariedade do Direito Penal e a do postulado da intervenção mínima. Conforme já explanado anteriormente, a fragmentariedade impõe que somente alguns atos ilícitos merecem a tutela do Direito Penal, sendo estes aqueles que maculam os bens jurídicos mais preciosos para sociedade, deixando de lado as condutas que pouco afetam a estabilidade social, revelando assim, intimidade com o princípio da insignificância, que, de igual maneira, dispensa a tutela do Direito sancionador máximo em face da baixa lesividade da conduta, apesar da mesma ser ilícita e atingir bem jurídico protegido pelo Código Penalista.

Quanto à intervenção mínima, este considera a gravidade da lesão para aferir se é ou não necessária a tutela penal em determinada conduta, assim como o faz também o princípio da insignificância, que dispensa a proteção penal de condutas irrelevantes deste ponto de vista, sendo a diferença entre ambos, apenas o sujeito a que cada postulado é direcionado, o primeiro, ao legislador, e o segundo, ao intérprete do Direito. Novamente, citando o voto do Min. Celso de Mello, verifica-se a conexão desses postulados, senão vejamos:

Como se sabe, o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, (...)⁴⁷

Ainda demonstrando a correlação dos institutos debatidos acima, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela sua quinta câmera criminal, invoca-os da seguinte forma:

Com efeito, ressaltando-se que o Direito Penal encontra guarida no ícone da intervenção mínima, bem como há que se enfatizar o reconhecimento de que esse âmbito das Ciências Jurídicas é daqueles ditos fragmentários, não se preocupando com acontecimentos corriqueiros e que podem ser resolvidos na esfera privada, atinente aos próprios envolvidos.⁴⁸

Outro princípio que é muito recorrente nas decisões que aplicam o da insignificância é o da subsidiariedade. Em capítulo anterior, observou-se que o Direito Penal é a ultima arma a qual o Estado deve recorrer para sanar determinada desordem social originada a partir de um delito, sendo, portanto, denominado de ultimo ratio. Desta forma, caso outro ramo do direito sirva para tutelar o bem jurídico afetado pelo o ilícito, a proteção penal deve ser afastada, dado o seu caráter eminentemente subsidiário e extraordinário, devendo operar apenas em situações de extrema necessidade. Da mesma forma, Joaquim BARBOSA discorreu em seu voto, nos autos do Habeas Corpus nº 92.438/PR:

À luz de todos os princípios que regem o direito penal, especialmente o princípio da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade de intervenção mínima, é inadmissível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e, ao mesmo tempo, seja considerada criminalmente relevante e punível!⁴⁹

Outro argumento que envolve a aplicação do instituto em comento é o da economia processual, onde há uma análise do ponto de vista econômico do processo, tendo em vista que causas em que é reconhecida a aplicação do princípio da insignificância acabam por ser arquivadas de modo que o Judiciário economiza tempo e dinheiro. Desta feita, ao reconhecer a aplicação do postulado em tela em determinados feitos, evita-se o deslinde inútil do processo, fazendo com que os Tribunais se dediquem mais às causas com maior relevância para o Direito Penal. Apesar de fugir à discussão eminentemente jurídica, do ponto de vista prático, este é um forte argumento a favor da aplicação do referido princípio. Nos autos do Habeas Corpus nº 99.594, cujo relator foi o Min. Carlos Ayres BIRTTO, a economia processual e o não abarrotamento do Judiciário com causas de pequena lesividade foi um ponto batido, conforme se vislumbra abaixo:

1. O postulado da insignificância é tratado como vetor interpretativo do tipo penal, que tem o objetivo de excluir da abrangência do Direito Criminal condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado. Tal forma de interpretação assume contornos de uma válida medida de política criminal, visando, para além de uma desnecessária carceirização, ao descongestionamento de uma Justiça Penal que deve se ocupar apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa quanto aos interesses societários em geral.⁵⁰

Outro ponto que vem interferindo na aplicabilidade do instituto em estudo é a sua relação com os casos de multirreincidência ou reiteração cumulativa e não cumulativa. No primeiro caso, há a prática de mais de uma conduta que, em princípio e isoladamente são irrelevantes penalmente, porém, cumulativamente, possui um valor significativo, o que pode afastar a incidência do princípio da insignificância. Acerca do assunto, GOMES entende que o princípio da insignificância não deve incidir nesses casos, em suas palavras:

1. Multirreincidência ou reiteração cumulativa: parece-se nos muito acertado afirmar que a multirreincidência (de algo em princípio irrelevante) pode elevar o fato para patamar relevante, deixando de ter validade o princípio da insignificância. Em outras palavras, quando o agente pratica reiteradas condutas que, somadas, não geram um resultado insignificante (sim, bastante expressivo), deixa de ter pertinência o princípio que estamos estudando. Gerente de banco (ou um “hacker”) que desvia R$ 1,00 de cada conta corrente, no final, aufere uma soma significativa. Empregado que trabalha como caixa de um estabelecimento comercial e que furta, diariamente, pequena quantidade de dinheiro. Para efeito da pena e da aplicação do princípio da insignificância temos que considerar o todo como fato único. (...)⁵¹

Neste primeiro ponto, parece não haver muita divergência. No entanto, quando se fala de reiteração não cumulativa, situação em que várias condutas delitivas insignificantes são praticadas, de forma não cumulativa, contra vítimas diferentes, sendo fatos desconectados no tempo, não há consenso doutrinário e jurisprudencial. Não havendo norma acerca do assunto, fica ao entendimento do julgador adotar a ideologia que pensa ser certa. Os que são filiados a corrente da ideologia punitivista da segurança, afasta a admissibilidade do princípio em tela, e os que adotam a ideologia humanista da equidade, admitem a sua aplicação.⁵²

Resta então o embate entre aqueles que aceitam a “subjetivização” dos critérios que aferem a possibilidade de aplicação do princípio da bagatela e os que não compartilham da mesma ideia. O Superior Tribunal de Justiça não possui uma jurisprudência pacífica, havendo casos de aceitação do princípio da insignificância, ressaltando seu caráter eminentemente objetivo, e de não aceitação, ressaltando a possibilidade de se incentivar a prática de pequenos delitos. Como indício da divergência existente no Superior Tribunal de Justiça, os dois precedentes abaixo, nos quais, apesar de possuírem o mesmo relator, o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, adotam-se posturas opostas diante de casos assemelhados:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 02 CARTELAS DE PILHAS E 05 CD´S, ESTIMADOS EM MENOS DE R$ 50,00. PENA DE 02 ANOS E 05 MESES DE RECLUSÃO. ANTECEDENTES CRIMINAIS DESFAVORÁVEIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. No caso em apreço, o valor total dos bens furtados pelo recorrente, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância. Precedentes. 3. Firme é o posicionamento desta Corte Superior quanto à possibilidade de incidência do princípio da insignificância, mesmo diante da existência de antecedentes criminais desfavoráveis ao acusado. Precedentes. 4. Ordem concedida, para, aplicando o princípio da insignificância, absolver o ora paciente, com fulcro no art. 386, inciso III do Código de Processo Penal, nos termos do parecer ministerial.⁵³

HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES DE DIVERSAS BARRAS DE CHOCOLATE AVALIADAS EM R$ 45,00. APESAR DE SE TRATAR DE RES FURTIVA QUE PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA, A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO TRANSITADA EM JULGADO, CUJO PACIENTE CUMPRIA PENA, INDICA A INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O MPF MANIFESTOU-SE PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04). 3. No caso em apreço, apesar do furto de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 poder ser considerada ínfima, não merece a aplicação do postulado permissivo, eis que, a folha de antecedentes criminais do paciente, que indica a condenação por crime de roubo transitada em julgado, noticia a reiteração ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, dadas as singularidades deste caso.⁵⁴

Nessa linha de “subjetivização” dos critérios de aplicação do princípio da insignificância, o Superior Tribunal de Justiça, por sua quinta turma, entendeu ser necessária a aferição de outros critérios, alheios aos mencionados pelo Min. Celso de Mello no habeas corpus nº 84.412/SP, dentre eles: as condições do sujeito passivo, o contexto da situação delituosa e os antecedentes criminais do sujeito ativo. Verifica-se esses critérios na decisão do STJ, quinta turma, Relator, Gilson DIPP, em sede Recurso Especial:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRÁTICA DELITIVA REITERADA. OBJETO FURTADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. DOSIMETRIA DAPENA. DOLO A TÍTULO DE CULPABILIDADE. NÃO POSSIBILIDADE. PROCESSOSEM ANDAMENTO. VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DAPENA. NECESSIDADE DE REVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Hipótese em que as circunstâncias do crime demonstram a relevância penal da conduta, pois embora o bem jurídico de fato ostente valor econômico relativamente reduzido, foi subtraído em circunstâncias tais que não devem ficar excluídas do campo de incidência do direito penal. II. Embora excluída a qualificadora do rompimento de obstáculo, diante da ausência de elaboração de laudo de constatação de arrombamento, o réu transpôs o muro de proteção da casa, ingressou na residência da vítima, após abrir e atravessar a janela da cozinha e de lá retirou a res furtiva. III. A averiguação da inexpressividade da conduta e ausência de lesividade penal não pode estar dissociado de outras variáveis ligadas às circunstâncias fáticas. In casu, são determinantes o objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, que revelou seu interesse na recuperação da res furtivae, bem como as circunstâncias em que o delito foi praticado. IV. Embora as circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes não devam impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, no presente caso deve restar ressaltado "que o delito apurado neste feito não foi um fato isolado na vida do acusado. Ele tem insistido na senda criminosa, com a prática reiterada de ações ilícitas contra o patrimônio de terceiros. (...).⁵⁵

Verifica-se, desta forma, ao adotar-se critérios subjetivos para a aplicação do princípio da insignificância, uma tendência a distorcer a Teoria Finalista da Ação proposta por WEZEL, tendo em vista que, para esta teoria, características pessoais do agente não interessam à tipicidade, ou seja, para aferir se um conduta é típica ou não, não leva-se em conta o agente da conduta e, sim, a ação que praticou, deixando para a seara da culpabilidade a análise subjetiva da pessoa.

CONCLUSÃO

Segundo o debatido neste trabalho, o princípio da insignificância tem guarida no nosso ordenamento jurídico, apesar de não restar expressamente previstos na Constituição Federal ou em qualquer outro diploma legal, sendo fruto da própria evolução do direito penalista.

Conforme foi dito, o princípio da insignificância está atrelado a uma análise do fato propriamente dito, com a finalidade de afastar a tipicidade material nos casos em que se verifica uma baixa lesividade do bem jurídico tutelado, o que faz da conduta materialmente atípica, apesar de se moldar a um determinado tipo penal. Para se aferir o cabimento do postulado, faz-se necessário ao julgador realizar um juízo de valor, diante do caso concreto, sobre a ação do agente e o resultado oriundo desta, para então, dizer ser aplicável ou não.

O voto do Min. Celso de MELLO trouxe a tona os vetores que, atualmente, guiam os magistrados na aplicação do referido postulado, são eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tais vetores fundamentam diversas decisões, inclusive a que nega prontamente o cabimento deste no crime em foco.

Além desses requisitos, foram vistos outros de índole subjetiva que foram abraçados pela jurisprudência pátria, tais como a reincidência delitiva, a habitualidade criminosa, a qualidade do sujeito passivo, entre outros, mas que fogem a linha da teoria utilizada pela doutrina brasileira (Teoria Finalista da Ação), já que como dito anteriormente, a princípio da insignificância está atrelado ao fato em si, não havendo espaço para análise do sujeito que comete o crime e daquele que sofre com a conduta do agente no momento de aferição do cabimento do postulado mencionado.

Assim, depreende-se que existem três tipos de argumentos levantados pelos Tribunais pátrios para a aplicação do princípio da insignificância. Os fundamentos teóricos, princípio da fragmentariedade, intervenção mínima e subsidiariedade do direito penal, os fundamentos de índole prática ou extrajurídica, a política criminal e a economia processual, e os embasamentos de cunho subjetivos, a reincidência, os maus antecedentes e a situação econômica do sujeito passivo.

REFERÊNCIAS

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1 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31.

2 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípio: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5 ed. Malheiros. 2006, p. 78 - 79.

3 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípio: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5 ed. Malheiros. 2006, p. 97.

4 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípio: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5 ed. Malheiros. 2006, p. 99.

5 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasília: UNB, 1995, p. 158 - 159.

6 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 29.

7 MELHEM, Patrícia Manente. Da inaplicabilidade do princípio da insignificância no Direito Penal. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2008, p. 19.

8 Ibidem, p. 19.

9 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 40 - 41.

10 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 41.

11 BECCARIA apud LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 42.

12 Ibdem, p. 42.

13 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 42.

14 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 43.

15 Ibdem, p. 43 - 44.

16 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 61.

17 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. vol. 1. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 139.

18 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997, p. 63 - 64.

19 Ibidem, p. 64.

20 MELHEM, Patrícia Manente. Da inaplicabilidade do princípio da insignificância no Direito Penal. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2008, p. 42.

21 MELHEM, Patrícia Manente. Da inaplicabilidade do princípio da insignificância no Direito Penal. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2008, p. 44.

22 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. vol. 1. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 149.

23 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2ºed. Revista dos Tribunais. 2010, p. 21 - 22.

24 MELHEM, Patrícia Manente. Da inaplicabilidade do princípio da insignificância no Direito Penal. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2008, p. 46.

25 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2ºed. Revista dos Tribunais. 2010, p. 30.

26 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2ºed. Revista dos Tribunais. 2010, p. 36.

27 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 87 – 88 e p. 119.

28 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 119 - 120.

29 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 354.

30 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 87- 88.

31 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 13°. ed. Editora Saraiva. 2008, p. 254 - 255.

32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 13°. ed. Editora Saraiva. 2008, p. 255 – 256.

33 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral 1. 13°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 192 -193.

34 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 87 – 88.

35 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 89 – 91.

36 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p - 107

37 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p – 110.

38 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 116 – 117.

39 Ibdem, p. 118 – 119.

40 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das Leis 9.099/95 e da jurisprudência atual. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 110.

41 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed. Saraiva, 1987, p. 121.

42 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 13°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 10.

43 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Habeas Corpus 84.412/SP. Impetrantes: Bill Clayton e Luiz Emanoel Gomes Junior. Impetrado Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Celso de Melo– Segunda Turma. Disponível em < http://stf.jusbrasil.com/jurisprudencia/14740599/habeas-corpus-hc-84412-sp >. Acesso em 20 de junho de 2013.

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48 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça – TJ/RS. ACR: 70048219240. Apelante: Luis Fernando Nahajew.Apelado: Ministério Público. Voto do Relator: Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro – Quinta Câmara. Disponível em < http://tj-rs.jusbrasil.com/jurisprudencia/21942588/apelacao-crime-acr-70048219240-rs-tjrs/inteiro-teor-21942589>. Acesso em 22 de junho de 2013.

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50 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Habeas Corpus 99594/PR. Impetrantes: Fernando Aparecido da Silva. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Voto do Relator: Min. Carlos Britto – Primeira Turma, Ementa. Disponível em < http://stf.jusbrasil.com/jurisprudencia/14712222/habeas-corpus-hc-99594-mg>. Acesso em 20 de junho de 2013.

51 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2ºed. Revista dos Tribunais. 2010, p. 111.

52 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2ºed. Revista dos Tribunais. 2010, p. 112

53 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Habeas Corpus nº 110384 - DF (2008/0148723-5). Impetrante: Defensoria Pública do Distrito Federal. Impetrado: Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Pacientes: Antônio Carlos Pereira dos Santos e Rone Moreira Gonçalves. Voto do Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Quinta Turma, Ementa. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/2010162/habeas-corpus-hc-110384-df-2008-0148723-5>. Acesso em 22 de junho de 2013.

54 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Habeas Corpus nº 137794 - MG (2009/0104905-2). Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Voto do Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Quinta Turma, Ementa. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/5924967/habeas-corpus-hc-137794-mg-2009-0104905-2-stj>. Acesso em 22 de junho de 2013.

55 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Recurso Especial nº 1199497 - DF (2010/0116787-8). Recorrente: Marcelo Carvalho Amorim. Recorrido: Ministério Público do Distrito Federal. Voto do Relator: Min. Gilson Dipp – Quinta Turma, Ementa. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/22106434/recurso-especial-resp-1199497-df-2010-0116787-8-stj>. Acesso em 22 de junho de 2013.

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Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Dantas, Luis Eduardo Mendes: Do Princípio da Insignificância: um estudo doutrinário jurisprudencial sobre o instituto à luz do ordenamento jurídico pátrio. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/07/do-principio-da-insignificancia.html>. Acesso em: